Applicazione del diritto prudenziale
Il concetto di «applicazione del diritto», o «enforcement», comprende le indagini, i procedimenti e le misure della FINMA mediante i quali essa accerta e sanziona le violazioni del diritto prudenziale. La FINMA svolge le indagini in seguito ad anomalie o a indizi di violazione. All’occorrenza avvia un procedimento di enforcement secondo le disposizioni della Legge sulla procedura amministrativa (PA). Se il diritto prudenziale è stato violato, la FINMA ordina, mediante una decisione impugnabile, i provvedimenti necessari. I procedimenti di enforcement riguardano in primo luogo i titolari dell’autorizzazione e coloro che svolgono un’attività soggetta all’obbligo di autorizzazione senza disporre di quest’ultima e pertanto operano in maniera illecita. Se si constatano gravi violazioni del diritto prudenziale da parte di privati, la FINMA procede in modo mirato anche nei confronti di essi.
Durante il periodo 2014-2018 la FINMA ha pubblicato in un Rapporto annuale sull’enforcement riassunti anonimizzati dei casi di enforcement conclusi, una visione d’insieme delle decisioni dei tribunali e informazioni statistiche. Tali informazioni sono ora disponibili in una banca dati sulla casistica, in una banca dati sulle decisioni emanate dai tribunali e in un’apposita sezione contenente cifre e statistiche sull’enforcement.
Modo di procedere per gradi
L’enforcement dei mercati finanziari è propriamente costituito dalle seguenti fasi:
accertamenti informali sulla presunta violazione del diritto prudenziale;
avvio ed esecuzione di un procedimento di enforcement;
emanazione di una decisione impugnabile o archiviazione del procedimento di enforcement;
eventuale procedura di ricorso dinanzi alle istanze competenti;
esecuzione delle disposizioni della FINMA passate in giudicato.
Sfera di competenza
L’attività di enforcement tesa all’applicazione delle leggi avviene principalmente nei confronti dei titolari di un’autorizzazione a supporto della sorveglianza, nella vigilanza sui mercati in particolare per contrastare le operazioni di insider trading e le manipolazioni di mercato come pure, nell’ambito illecito, per eliminare gli intermediari finanziari che in Svizzera svolgono un’attività soggetta all’obbligo di autorizzazione ai sensi delle leggi sui mercati finanziari senza disporre di detta autorizzazione, operando così in maniera illegale. Applicare il diritto prudenziale a tutela degli investitori significa anche che la FINMA può avviare ed eseguire procedure di insolvenza e di liquidazione.
Per l’applicazione delle leggi sui mercati finanziari, la FINMA collabora con le autorità nazionali ed estere. Le autorità si prestano reciprocamente assistenza amministrativa e giudiziaria e, per quanto possibile e necessario, coordinano le inchieste.
Competenza della FINMA di adottare misure
In ogni procedimento di enforcement la FINMA adotta le misure che, in base al principio di proporzionalità, reputa più idonee all’applicazione del diritto prudenziale (strumenti di enforcement). Al riguardo la FINMA dispone di competenze di ampia portata: oltre alle misure cautelari può per esempio ordinare provvedimenti per il ripristino della situazione conforme, ritirare l’autorizzazione, liquidare le società che operano in maniera illecita, imporre il divieto di esercizio della professione o il divieto di esercitare l'attività e confiscare gli utili che sono stati realizzati in contrasto con le prescrizioni prudenziali. Inoltre, la FINMA può pubblicare le decisioni finali con la menzione dei nomi delle persone implicate.
Separazione interna delle funzioni
In seno alla FINMA vige una separazione delle funzioni tra l’attività di sorveglianza degli ambiti che vigilano sui titolari di un’autorizzazione da un lato e i procedimenti di enforcement dall’altro. La competenza della vigilanza continua non è dell’Enforcement, bensì di altre divisioni. Fatta salva la competenza del Consiglio di amministrazione, i comitati della Direzione (il Comitato di enforcement [ENA] e il Comitato di intervento e di escalation [IEK]) decidono in merito all’avvio e alla conclusione dei procedimenti di enforcement. In determinati casi, le decisioni sono delegate al responsabile della divisione Enforcement. Le decisioni in materia vengono prese da un comitato interno alla divisione preposto alla risoluzione dei casi, in seno al quale, oltre al responsabile della divisione, sono membri permanenti anche i responsabili delle unità organizzative Accertamenti e Procedimenti.
Organismi e autorità coinvolti nell’applicazione del diritto
Oltre alla FINMA, anche le autorità penali, gli organismi di vigilanza e gli organismi di autoregolamentazione concorrono all’applicazione del diritto dei mercati finanziari. Se constata che potrebbero essere stati commessi reati penalmente rilevanti, la FINMA sporge denuncia presso le autorità penali competenti (Dipartimento federale delle finanze, Ministero pubblico della Confederazione e autorità penali cantonali).
Organismi e autorità coinvolti nell’applicazione del diritto
Oltre alla FINMA, anche le autorità penali, gli organismi di vigilanza e gli organismi di autoregolamentazione concorrono all’applicazione del diritto dei mercati finanziari. In casi rilevanti dal punto di vista del diritto penale, la FINMA può sporgere denuncia presso le autorità penali competenti (Dipartimento federale delle finanze, Ministero pubblico e autorità penali cantonali).
Differenze fra vigilanza (sorveglianza) ed enforcement (applicazione del diritto)
L’enforcement si distingue in aspetti essenziali dalla vigilanza continua, nella quale la FINMA interagisce con regolarità con gli istituti assoggettati. Costituiscono oggetto della vigilanza corrente tutti i temi rilevanti ai fini della stessa. L’attività di sorveglianza si compie pertanto a tutti i livelli gerarchici e spesso anche tramite colloqui informali.
L’enforcement, invece, si occupa unicamente di tematiche selezionate e viene messo in atto solo se le leggi sui mercati finanziari sono state violate o si constatano irregolarità. La FINMA accerta il sospetto di violazione delle leggi dapprima in modo informale e all’occorrenza avvia un procedimento formale teso al ripristino della situazione conforme. Se il procedimento riguarda titolare di autorizzazione, in linea di principio la vigilanza continua prosegue con normalità.
Appelli
Se le persone in questione non sono raggiungibili tramite posta ordinaria, la FINMA fa un appello nel Foglio ufficiale e sul suo sito Internet, invitando gli interessati ad annunciarsi alla FINMA. Questa procedura viene avviata in primo luogo in relazione a richieste di assistenza amministrativa internazionale.
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