Activité de placement des entreprises d’assurance – conditions-cadres

En principe, une demande d'approbation sera nécessaire à l'avenir dans ces cas. Il faudra cependant tenir compte de la réglementation transitoire prévue à l’art. 216c al. 3 et 4 revOS, en particulier pour les biens affectés à la fortune liée avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance. Conformément à l’art. 216c al. 3 revOS, ces biens pourront rester affectés à la fortune liée pendant trois ans à compter de l’entrée en vigueur (selon les règles de droit administratif relatives au calcul des délais, la période transitoire expirera le lundi 4 janvier 2027, à minuit).

Pour l’attribution à la fortune liée, après l’entrée en vigueur de l’OS révisée et pendant la période transitoire, de biens hors liste standard pouvant être attribués jusqu’ici à la fortune liée, les dispositions suivantes s’appliquent :

• Pour autant que l’entreprise d’assurance a déjà investi de manière autorisée dans des biens de ce type avant l’entrée en vigueur de l’OS révisée et qu’elle les a également affectés à la fortune liée, leur affectation à la fortune liée peut avoir lieu sans demande pendant la période transitoire dans une mesure comparable. Ainsi, les réinvestissements dans des biens ne figurant pas sur la liste standard dans une mesure comparable et leur affectation à la fortune liée ne nécessitent pas de demande à la FINMA pendant la période transitoire. L’entreprise d’assurance reste toutefois responsable de déposer suffisamment longtemps avant l’expiration du délai transitoire, une demande de liste propre conformément à l’art. 79 al. 1 revOS.

• Une demande au sens de l’art. 216c al. 3 let. c revOS est nécessaire avant l’attribution s’il n’est pas prévu d’attribuer des biens ne figurant pas sur la liste standard et dans lesquels l’entreprise d’assurance a déjà investi avant l’entrée en vigueur de l’OS révisée dans une mesure comparable, mais d’augmenter considérablement l’engagement. Il en va de même pour les biens ne figurant pas sur la liste standard, dans lesquels l’entreprise d’assurance a certes déjà investi avant l’entrée en vigueur de l’OS révisée, mais qu’elle n’a pas affectés à la fortune liée. La nouvelle affectation de ces biens à la fortune liée nécessite une demande selon l’art. 216c al. 3 let. c revOS.

• Pour autant que l’entreprise d’assurance envisage, après l’entrée en vigueur de l’OS révisée, d’investir dans des biens ne figurant pas sur la liste standard et dans lesquels elle n’a pas investi jusqu’alors, l’attribution de ces biens à la fortune liée nécessite également une demande au sens de l’art. 216c al. 3 let. c revOS. 

 

Il convient de noter que la disposition transitoire de l’art. 216, al. 3 revOS ne se rapporte qu’aux biens pouvant être attribués à la fortune liée jusqu’à présent. D’autres biens ne peuvent pas être attribués à la fortune liée après l’entrée en vigueur de l’OS révisée sans l’approbation préalable de la FINMA.

La demande visée à l’art. 79 al. 1 revOS ne pourra être présentée qu’après l’entrée en vigueur de l’ordonnance révisée, qui est fixée au 1^er janvier 2024. Compte tenu du champ d’application de la réglementation transitoire de l’art. 216c al. 3 et 4, aucune approbation ne sera nécessaire jusqu’à la fin de la période transitoire pour les biens qui étaient déjà affectés à la fortune liée avant l’entrée en vigueur, pour autant que les conditions fixées à l’art. 216c al. 3 et 4 revOS soient remplies.

Le formulaire de demande est disponible sur la plate-forme de saisie et de demande (EHP).   La demande doit également présenter en détail, entre autres, la stratégie de placement, les processus visant à garantir le respect des dispositions réglementaires relatives à la fortune liée ainsi que la gestion des risques dans le domaine des placements. De plus, avant de présenter la demande, il faudra tenir compte du fait que le respect des exigences réglementaires relatives aux placements d’une grande complexité – qui nécessitent typiquement d’être approuvés conformément à l’art. 79 al. 1 revOS – pourra faire l’objet d’une surveillance plus intense.

La FINMA recommande de décrire aussi précisément que possible les biens prévus ou, s’il ne s’agit pas de biens déterminés mais d’une catégorie de biens, la catégorie en question et la sélection de chaque bien. Les demandes formulées de manière trop générale ou trop large et qui, de ce fait, pourraient par exemple inclure des biens inappropriés ou dont la prise en compte dans le reporting ne serait éventuellement pas garantie pourront être rejetées ou renvoyées à l’entreprise d’assurance en vue de leur amélioration ou de la présentation d’une nouvelle demande, entraînant ainsi des retards considérables.

Sous le régime de l’OS révisée, la conclusion de la convention complémentaire de la FINMA ne sera plus une condition formelle de l’affectation à la fortune liée et la FINMA ne mettra plus à disposition de convention complémentaire visant à garantir le respect des exigences relatives à la conservation par des tiers fixées dans l’OS révisée. À l’avenir, lors de l’établissement des relations contractuelles réglant la conservation de biens affectés à la fortune liée, il incombera aux entreprises d’assurance elles-mêmes de veiller, sous leur propre responsabilité, au respect des prescriptions des art. 84 et 87 revOS. L’OS révisée renforce ainsi la responsabilité propre des entreprises d’assurance en matière de respect des prescriptions relatives à la fortune liée, conformément au principe de prudence (prudent person principle). 

Les exigences relatives à la conservation par des tiers et aux relations de compte ou de dépôt sont fixées principalement aux art. 84 et 87 revOS et les entreprises d’assurance devront en assurer le respect sous leur propre responsabilité. Sous le régime de l’OS révisée, la conservation par des tiers en la personne d’un dépositaire approprié sera toujours autorisée, moyennant le respect des principes énoncés à l’art. 69a revOS, qui précise les exigences découlant du principe de prudence (art. 87 al. 2 revOS) . Il faudra en outre veiller à ce que le dépositaire réponde envers l’entreprise d’assurance de l’exécution des obligations de garde, cette responsabilité devant être adaptée et tenir compte du but de la fortune liée (art. 87 al. 2 let. a revOS). De plus, en cas de conservation par des tiers à l’étranger, la primauté de la fortune liée devra rester garantie conformément à l’art. 54a^bis nLSA (art. 87 al. 2 let. b revOS). Comme aujourd’hui, les biens affectés à la fortune liée devront être libres de tout engagement et les engagements de l’entreprise d’assurance ne pourront pas être compensés par des créances appartenant à la fortune liée (art. 84 al. 2 OS). La FINMA ne mettra pas à disposition de convention complémentaire ni de clauses-types visant à garantir le respect de ces prescriptions. 

De l’avis de la FINMA, la convention complémentaire qui doit être conclue actuellement remplit largement les exigences relatives à la conservation par des tiers et aux relations de compte ou de dépôt fixées dans le nouveau droit, sans toutefois les remplir entièrement. La FINMA estime en effet que cette convention présente certaines lacunes en ce qui concerne la responsabilité ainsi que l’interdiction de tout engagement grevant les biens affectés à la fortune liée (elle ne prévoit qu’une norme de responsabilité insuffisante en matière de chaînes de garde et aucune norme de responsabilité très générale pour le premier dépositaire hors de la chaîne de garde).

En cas de conservation par des tiers et de relations de compte ou de dépôt, la FINMA attend des entreprises d’assurance qu’elles en réexaminent les bases contractuelles et, si nécessaire, les modifient, de manière qu’une responsabilité appropriée et l’interdiction de tout engagement grevant les biens affectés à la fortune liée soient assurées sans exceptions.

S’agissant de la responsabilité, la FINMA considère qu’il existera une responsabilité appropriée au sens de l’art. 87 al. 2 let. a revOS dès lors que la relation contractuelle règlera cette responsabilité conformément aux lignes directrices suivantes :

• la relation contractuelle ne prévoit aucun accord de diminution (ou du moins de diminution importante) de la responsabilité en matière de garde des biens affectés à la fortune liée ;

• la relation contractuelle prévoit une responsabilité qui est au moins celle fixée dans les dispositions légales s’appliquant aux biens affectés à la fortune liée (par ex. dispositions en matière de responsabilité pour les titres intermédiés arrêtées dans la loi fédérale sur les titres intermédiés [LTI]) ;

• en cas de conservation par un tiers, c'est-à-dire de conservation ultérieure autorisée, une responsabilité appropriée inclut la responsabilité de faire preuve de diligence lors du choix et de l'instruction du tiers dépositaire ainsi que la surveillance du respect permanent des critères de sélection. Cette norme de responsabilité doit être garantie au moins dans la relation entre le premier dépositaire et le premier tiers dépositaire, qu'il s'agisse d'un tiers dépositaire national ou étranger.

En ce qui concerne l’interdiction de tout engagement grevant les biens affectés à la fortune liée, la FINMA souligne que l’art. 84 al. 2 OS ne prévoit aucune exception à cette interdiction. Or l’actuelle convention complémentaire de la FINMA autorise, à titre d’exception, des engagements fondés sur des droits du dépositaire découlant de la gestion des dépôts ou des comptes (frais, taxes, commissions, etc.). Avec la suppression de la convention complémentaire, l’interdiction de tout engagement arrêtée à l’art. 84 al. 2 OS s’appliquera sans exceptions, si bien qu’aucun droit de gage, de rétention, de compensation ou autre ne pourra être exercé sur les biens affectés à la fortune liée.

Les prescriptions régissant la fortune liée selon le principe de prudence et, partant, les exigences relatives à la conservation par des tiers et aux relations de compte ou de dépôt s’appliqueront dès l’entrée en vigueur de la nLSA et de l’OS révisée, le 1^er janvier 2024. Toutes les relations contractuelles qui, à partir du 1er janvier 2024, sont nouées dans le contexte de la conservation par des tiers et des relations de compte ou de dépôt et qui concernent des biens affectés à la fortune liée devront par conséquent respecter les exigences fixées aux art. 84 et 87 revOS dès cette date. Les contrats déjà en vigueur doivent être adaptés en conséquence. Lors de l'examen de la mise en œuvre temporelle des exigences de l'OS révisée, la FINMA considère les circonstances concrètes de chaque cas.