2020-26

Mit Verfügung vom 20. August 2020 hiess die Übernahmekommission (UEK) die Einsprache der Y AG gegen die UEK-Verfügung vom 13. Juli 2020 teilweise gut und stellte namentlich fest, dass die formell selektive Opting up-Klausel zugunsten der Z LLC, über welche anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung der X AG abgestimmt wurde, übernahmerechtlich ungültig ist. Die UEK erachtete die für die Einführung einer entsprechenden Klausel übernahmerechtlich erforderliche Zustimmung der "Mehrheit der Minderheit" als nicht erfüllt. Die UEK hielt zum einen fest, dass bei der Ermittlung der Zustimmung der "Mehrheit der Minderheit" auf die an der Generalversammlung vertretenen und nicht auf die abgegebenen Stimmen hätte abgestellt werden müssen und zum anderen, dass der Kanton A mit einer Beteiligung von 33.5 % der Stimmrechte an der X AG bei der statutarischen Einführung der formell selektiven Opting up-Klausel nicht als Minderheitsaktionär gelte und folglich dessen Stimmen bei der Ermittlung der "Mehrheit der Minderheit" zu recht nicht mitgezählt worden sind. Gegen diese Verfügung erhoben die X AG sowie die Z LLC Beschwerde bei der FINMA (Art. 140 FinfraG).

Mit Verfügung vom 16. Oktober 2020 wies der Übernahme- und Staatshaftungsausschuss der FINMA die Beschwerden ab. Er erwog, dass die Praxis der UEK, Aktionäre bei der Ermittlung der Zustimmung der "Mehrheit der Minderheit" auszuschliessen, welche eine Beteiligung von 33⅓ % der Stimmrechte oder mehr an der Zielgesellschaft halten, der ratio legis der übernahmerechtlichen Angebotspflicht entspricht und zweckmässig erscheint, um die bei der nachträglichen Einführung eines formell selektiven Opting up potenziell benachteiligten Minderheitsaktionäre zu ermitteln (Art. 125 Abs. 4 FinfraG). Weiter hielt der Übernahme- und Staatshaftungsausschuss fest, dass die Anwendung der höheren Hürde der vertretenen Stimmen bei der Feststellung, ob die "Mehrheit der Minderheit" dem Verzicht auf ihr Ausstiegsrecht zustimmt, dem Zweck des Minderheitenschutzes im Übernahmerecht dient und zu einem sachgerechten Ergebnis führt.

Die Verfügung wurde nicht angefochten und ist rechtskräftig.