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Enforcement

Unter dem Begriff "Enforcement" fasst die FINMA alle Aufsichtstätigkeiten zusammen, bei denen die FINMA nach den Vorgaben des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes ermittelt, ob ein Verstoss gegen Aufsichtsrecht vorliegt oder nicht. Ihre Ermittlungen tätigt die FINMA aufgrund von Auffälligkeiten oder Hinweisen auf Verstösse. Wird ein Verstoss gegen Aufsichtsrecht festgestellt, sanktioniert die FINMA den Missstand oder ordnet in einer anfechtbaren Verfügung Massnahmen an, die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes notwendig sind.

Gegenstand von Enforcement ist weiter die Durchsetzung einer aufsichtsrechtlichen Pflicht nach Massgabe des FINMAG oder eines anderen Finanzmarktgesetzes mit den Mitteln des Verwaltungsrechts, wenn dies mit andern Mitteln nicht möglich ist oder nicht zweckmässig erscheint.

Typischer Ablauf einer Untersuchung

Das Finanzmarktenforcement der FINMA erfolgt typischerweise in drei Stadien: Erstens den Abklärungen, denen zweitens das eigentliche eingreifende Verwaltungsverfahren sowie ein allfälliges Beschwerdeverfahren vor den Rechtsmittelinstanzen folgt. Liegt ein vollstreckbarer Entscheid vor, folgt drittens die Umsetzung der Anordnungen der FINMA.

  • Im Stadium der Abklärungen sucht die FINMA herauszufinden, ob Grund zur Annahme besteht, Aufsichtsrecht sei durch beaufsichtigte Unternehmen oder auch von natürlichen Personen in einer Art und Weise verletzt worden, dass es sich rechtfertigt, den Sachverhalt detailliert und allenfalls aufwändig im Rahmen eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens abzuklären.
  • Sind die Anzeichen für eine Verletzung von Aufsichtsrecht genügend stark und drängen sich keine anderen Vorgehensweisen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands auf, eröffnet die FINMA eine Untersuchung, ein sogenannt eingreifendes Verwaltungsverfahren. In der Regel zeigt sie dies den Betroffenen schriftlich an (Art. 30 FINMAG). Zunächst klärt die FINMA den Sachverhalt ab. Dazu kann sie auch Einvernahmen von Parteien und Zeugen durchführen. Wo angezeigt erlässt die FINMA in diesem Stadium vorsorgliche Massnahmen, etwa indem sie einen Untersuchungsbeauftragten einsetzt (Art. 36 FINMAG). Hat die FINMA den Sachverhalt erstellt, lädt sie die Parteien zur Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Eingaben der Parteien unterbreitet Enforcement die Sache dem Enforcementausschuss (ENA) der Geschäftsleitung oder in Ausnahmefällen von besonderer Tragweite dem Verwaltungsrat zum Entscheid. Hat die FINMA verfügt, und wird dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben, begleitet die oder der Verfahrensverantwortliche das Beschwerdeverfahren, bis die Sache mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesgerichts rechtskräftig entschieden ist.
  • Ein vollstreckbarer Entscheid der FINMA wird je nach Inhalt entweder vom Geschäftsbereich Enforcement selbst umgesetzt oder aber von den für die laufende Aufsicht zuständigen Geschäftsbereichen.

Verfahrenstypen

Die FINMA unterscheidet zwischen den folgenden Typen von eingreifenden Verwaltungsverfahren im Bereich des Finanzmarktenforcement:

  • Institutsaufsicht: Verwaltungsverfahren gegen bewilligte Institute bzw. Unternehmen (z. B. Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen, Vertriebsträger, Versicherungsunternehmen sowie Selbstregulierungsorganisationen nach dem Geldwäschereigesetz und zugelassene Prüfgesellschaften).
  • Unterstellungen: Verfahren gegen Unternehmen und Personen, die einer gewerbsmässigen Tätigkeit nachgehen, für die sie einer Bewilligung, Genehmigung oder Registrierung oder Zulassung der FINMA bedürften.
  • Insolvenzen: Durchführung von Konkursverfahren inkl. Anerkennung ausländischer Konkurserkenntnisse und Verfahren zur Sanierung von Beaufsichtigten in finanziellen Schwierigkeiten.
  • Marktaufsicht: Verfahren zur Abklärung, ob beaufsichtigte Marktteilnehmer gegen die Marktverhaltensregeln der FINMA verstossen haben oder ob Hinweise auf Börsendelikte bestehen.
  • Offenlegungsfragen: Verfahren zur Abklärung, ob Investoren gegen börsenrechtliche Offenlegungsvorschriften und Meldepflichten verstossen haben.
  • Produktaufsicht: Verfahren gegen bewilligte Fondsprodukte.
  • Watchlist und Gewährsbrief: im Zusammenhang mit Einträgen in die Watchlist und mit Gewährsbriefen führt die FINMA die notwendigen Verfahren. 

Das Enforcement der FINMA richtet sich primär gegen Bewilligungsträger sowie Unternehmen, die ohne über die notwendige Bewilligung oder Genehmigung zu verfügen, einer Tätigkeit nachgehen, die den Bewilligungsträgern vorbehalten ist. Allerdings kann sich – bei Verdacht auf schwere Verletzungen von Aufsichtsrecht – ein eingreifendes Verwaltungsverfahren der FINMA auch oder ausschliesslich gegen natürliche Personen richten: etwa gegen Organe von beaufsichtigten Unternehmen, deren Eigner oder auch einzelne Angestellte. Zudem kann die FINMA eingreifende Verwaltungsverfahren gegen von der FINMA nicht überwachte Personen führen bei Verdacht, dass diese beim Investieren in eine Publikumsgesellschaft einer börsengesetzlichen Meldepflicht nicht nachgekommen sind.

Massnahmen

In jedem eingreifenden Verwaltungsverfahren verhängt die FINMA jene Massnahme, die ihr im Licht des Verhältnismässigkeitsprinzips am geeignetsten erscheint, um der Geltung des Aufsichtsrechts Genüge zu tun. Das Spektrum reicht von der Rüge (Feststellungsverfügung, Art. 32 FINMAG) über spezifische Anordnungen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG) zur Kompetenz, gegen natürliche Personen ein Berufsverbot (Art. 33 FINMAG) oder ein Tätigkeitsverbot als Händler zu verhängen (Art. 35a BEHG) oder gegenüber einem Beaufsichtigten die Entfernung eines Gewährsträgers anzuordnen, bis zum Bewilligungsentzug (Art. 37 FINMAG). Je nach den Finanzmarktgesetzen führt sodann ein Bewilligungsentzug zur Liquidation (z. B. Art. 23quinquies BankG) und bei Überschuldung zur Konkurseröffnung (z. B. Art. 37 FINMAG i. V. m. Art. 25ff. BankG). Weiter kann die FINMA die Einziehung unrechtmässig erzielter Gewinne oder vermiedener Verluste (Art. 35 FINMAG) sowie die Veröffentlichung einer rechtskräftigen aufsichtsrechtlichen Verfügung anordnen (Art. 34 FINMAG).

Ist Gefahr in Verzug, erlässt die FINMA die erforderlichen vorsorglichen Massnahmen (Art. 31 FINMAG, i. V. m. z. B. Art. 25ff. BankG). Insbesondere kann sie dazu auch einen Untersuchungsbeauftragten einsetzen (Art. 36 FINMAG).

Enforcement-Policy

Enforcement ist nur eines von verschiedenen Mitteln zur Durchsetzung des Aufsichtsrechts. Die FINMA überlegt sich daher genau, ob und wie sie dieses für die Betroffenen einschneidende Instrument einsetzt. Die Enforcementtätigkeit wird u.a. durch den jährlichen Zielsetzungsprozess gesteuert. Zum besseren Verständnis des Enforcement der FINMA hat der Verwaltungsrat eine Enforcement-Policy verabschiedet.