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Enforcement / vigilanza sui mercati

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Enforcement

Con il termine "enforcement" la FINMA intende tutte le attività di vigilanza nell'ambito delle quali è chiamata ad accertare, in seguito a indizi di violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza, se è stata effettivamente commessa un'infrazione. Essa applica le norme della legge sulla procedura amministrativa svizzera. In caso di violazioni, ai fini del ripristino della situazione conforme alle norme, la FINMA ordina le misure necessarie, all'occorrenza tramite una decisione impugnabile, oppure sanziona un'irregolarità.

Svolgimento normale di un'inchiesta
L'enforcement dei mercati finanziari da parte della FINMA avviene di norma in tre fasi: in primo luogo vengono svolte le indagini preliminari, a cui fa seguito (seconda fase) il procedimento amministrativo vincolante e un'eventuale procedura di ricorso; quando una decisione cresce in giudicato, si passa all'attuazione delle disposizioni della FINMA (terza fase).

Nel corso delle indagini preliminari la FINMA cerca di verificare se esiste motivo di ritenere che vi sia stata una violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza da parte di istituti o persone fisiche sottoposti a vigilanza, tale da giustificare accertamenti dettagliati della fattispecie, eventualmente onerosi, nel quadro di un procedimento amministrativo vincolante.
Se gli indizi di una violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza sono sufficientemente fondati e se la situazione conforme alle norme non può essere ripristinata in altro modo, la FINMA apre un'inchiesta, il cosiddetto procedimento amministrativo vincolante. Di solito la FINMA avvisa le parti per iscritto (art. 30 LFINMA), dopodiché passa ad accertare la fattispecie. Essa può inoltre interrogare le parti ed eventuali testimoni. Ove opportuno, in questa fase la FINMA può anche adottare provvedimenti cautelari, ad esempio designare un incaricato dell'inchiesta (art. 36 LFINMA). Dopo aver definito i fatti rilevanti, la FINMA invita le parti a una presa di posizione. Una volta conclusa la verifica delle allegazioni delle parti, la sezione Enforcement sottopone il caso al comitato di enforcement della Direzione o al Consiglio di amministrazione per la decisione. Se in seguito alla decisione emessa dalla FINMA viene presentato ricorso al Tribunale amministrativo federale, il responsabile della procedura si occupa di seguire il ricorso fino alla crescita in giudicato della sentenza del Tribunale amministrativo federale o del Tribunale federale.
Se un procedimento amministrativo vincolante si conclude con una decisione cresciuta in giudicato, occorre provvedere alla sua applicazione. A seconda del contenuto della decisione, la responsabilità in merito rimane presso la sezione Enforcement oppure viene trasferita alle divisioni competenti per l'attività di vigilanza corrente.

Tipi di procedure
La FINMA distingue tra vari tipi di procedimenti amministrativi vincolanti nel campo dell'enforcement dei mercati finanziari.

Vigilanza degli istituti: procedimenti amministrativi nei confronti di istituti o imprese autorizzati (ad es. banche, commercianti di valori mobiliari, direzioni di fondi, distributori, imprese di assicurazione e organismi di autodisciplina ai sensi della legge sul riciclaggio di denaro e società di audit abilitate).
Assoggettamenti: procedimenti nei confronti di imprese e persone che svolgono un’attività professionale per la quale necessitano di un'autorizzazione, un'approvazione, una registrazione o un'abilitazione da parte della FINMA.
Insolvenze: procedimenti fallimentari, comprese procedure di risanamento di istituti colpiti, in applicazione della legge sulle banche e della legge sulle borse.
Vigilanza dei mercati: procedimenti volti ad accertare se gli operatori di mercato hanno violato le regole di condotta sul mercato della FINMA.
Questioni in materia di pubblicità: procedimenti volti ad accertare se gli investitori hanno violato le prescrizioni in materia di pubblicità e gli obblighi di notifica ai sensi della legge sulle borse.
Vigilanza dei prodotti: procedimenti contro prodotti autorizzati di fondi.
Watch list e lettera concernente la garanzia dell'esercizio di un'attività irreprensibile: procedure condotte dalla FINMA in caso di contestazioni relative a una registrazione nella watch list o a una lettera concernente la garanzia dell'esercizio di un'attività irreprensibile.

L'attività di enforcement della FINMA è rivolta in primo luogo alle imprese sottoposte a vigilanza e a quelle che, senza disporre dell'autorizzazione o dell'approvazione necessaria, svolgono un'attività riservata a chi è in possesso dell'autorizzazione. Tuttavia, in caso di sospetto di violazioni gravi delle disposizioni di legge in materia di vigilanza, la FINMA può avviare un procedimento amministrativo vincolante anche, o esclusivamente, nei confronti di persone fisiche, ad esempio dei membri degli organi di imprese sottoposte a vigilanza, dei titolari e persino dei dipendenti. La FINMA ha inoltre la facoltà di avviare un procedimento amministrativo vincolante nei confronti di persone non assoggettate alla vigilanza della FINMA qualora sospetti che, in quanto azionisti di una società quotata in borsa, esse non abbiano ottemperato all’obbligo di notifica ai sensi della legge sulle borse.

Misure
In ogni procedimento amministrativo vincolante la FINMA adotta le misure che, in base al principio di proporzionalità, reputa più idonee per applicare le disposizioni di legge in materia di vigilanza. La gamma dei provvedimenti va dall'ammonimento (decisione di accertamento, art. 32 LFINMA) a disposizioni specifiche per il ripristino della situazione conforme (art. 31 LFINMA), passando per la facoltà di vietare l'esercizio della professione (art. 33 LFINMA) o l'attività di commerciante di valori mobiliari (art. 35a LBVM) nei confronti di persone fisiche; nei confronti di un istituto sottoposto a vigilanza, le misure si estendono dalla rimozione di un garante fino alla revoca dell'autorizzazione (art. 37 LFINMA). A seconda delle leggi sui mercati finanziari la revoca dell'autorizzazione porta alla liquidazione (ad es. art. 23quinquies LBCR) e, nel caso di indebitamento eccessivo, all'avvio della procedura fallimentare (ad es. art. 37 LFINMA in collegamento con gli art. 25 e segg. LBCR). La FINMA può altresì esigere la confisca dell'utile realizzato o della perdita evitata violando le disposizioni legali in materia di vigilanza (art. 35 LFINMA) e ordinare la pubblicazione di una decisione passata in giudicato in materia di vigilanza (art. 34 LFINMA).

In caso di pericolo imminente la FINMA emana i provvedimenti cautelari necessari (art. 31 LFINMA, art. 25 e segg. LBCR). In particolare può designare un incaricato dell'inchiesta (art. 36 LFINMA).

Strategia
L'enforcement è solo uno dei vari strumenti per l'applicazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza. La FINMA valuta quindi molto attentamente se e come utilizzare questo strumento per i soggetti interessati. L'attività di enforcement viene orientata tra l'altro mediante il processo annuale di fissazione degli obiettivi. È inoltre necessaria una strategia di enforcement della FINMA, che verrà formulata nel corso del 2009.

Vigilanza sui mercati

Le borse e la FINMA nonché (per le questioni inerenti il diritto penale) le autorità cantonali di perseguimento penale sono regolarmente coinvolte nei processi riguardanti la vigilanza sui mercati o nei procedimenti relativi a reati borsistici.

In qualità di istituzioni autodisciplinate, ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 LBVM le borse svizzere hanno il compito di monitorare i loro mercati, al fine di poter scoprire eventuali operazioni insider, manipolazioni dei corsi e altre attività illecite. In caso di sospetto di violazione della legge o di irregolarità di altro tipo, le borse sono tenute a informare immediatamente le autorità di vigilanza, ossia la FINMA.

La FINMA indaga inoltre in merito a violazioni della legge e altre irregolarità denunciate dalle borse (art. 6 cpv. 2 LBVM) o da lei stessa sospettate. Per le indagini sul comportamento di mercato di istituti assoggettati alla vigilanza, dei relativi organi o collaboratori nonché di tutte le altre persone si è affermato il concetto di "vigilanza sui mercati". In questo contesto va notato che per i procedimenti nei confronti di istituti soggetti alla vigilanza non esiste una differenza sostanziale tra vigilanza sui mercati e vigilanza delle istituzioni.

Nell'ambito della vigilanza sui mercati è importante distinguere tra due diversi compiti. Innanzitutto, la FINMA è tenuta a investigare sui casi denunciati o rilevati, ossia a stabilire se, e in quale misura, è possibile confermare i sospetti iniziali. Queste inchieste preliminari riguardano tutte le transazioni sospette e non si limitano a quelle effettuate da istituzioni e persone regolamentate. A questo punto è necessario chiarire chi sono gli effettivi investitori dietro alle relative transazioni, se sottostanno alla vigilanza della FINMA e, la natura delle eventuali irregolarità. Se da tali inchieste emerge un sospetto concreto che sia stato compiuto un reato passibile di pena, la FINMA, ai sensi dell'art. 38 della LFINMA, è tenuta a sporgere denuncia alle autorità cantonali inquirenti. Se risulta che il sospetto riguarda istituzioni o persone regolamentate, la FINMA avvia la procedura di vigilanza prevista nei confronti di questi intermediari finanziari e persone a essa sottoposte e, all'occorrenza, ordina le misure necessarie da adottare.

Nel quadro delle condizioni di autorizzazione volte a garantire un'attività commerciale ineccepibile, la FINMA applica standard più elevati per gli intermediari finanziari e le persone a essa sottoposti rispetto a quelli stabiliti nella definizione dei reati borsistici ai sensi dell'art. 161 e 161bis del Codice penale svizzero, e include anche fatti che di per sé non sono punibili quali reati borsistici. Il Tribunale federale ha stabilito che può esserci una violazione del principio della buona fede in materia di vigilanza pur non sussistendo ancora una fattispecie penale. Grazie ai requisiti della FINMA in materia di vigilanza e alla rigorosa formulazione delle sue norme penali, le istituzioni e le persone soggette alla FINMA sono in genere sottoposte a disposizioni più severe per quanto riguarda gli abusi nell'ambito della negoziazione di valori mobiliari rispetto agli operatori di mercato non assoggettati alla vigilanza della FINMA.

Insolvenza

In qualità di autorità per le insolvenze, la FINMA è competente sia dell'apertura sia dello svolgimento di procedure di risanamento e di fallimento nei confronti di persone fisiche e giuridiche che esercitano un'attività bancaria sottoposta ad autorizzazione o che operano come commercianti di valori mobiliari. Essa può disporre misure preventive o d'accompagnamento per la protezione degli investitori e, nel caso di insolvenze di assicurazioni, gode inoltre del diritto di partecipare alle procedure, diritto di cui il giudice ordinario del fallimento deve tenere obbligatoriamente conto. Quando la FINMA è competente per l'apertura di una procedura di fallimento o risanamento, essa non assolve soltanto le funzioni di giudice fallimentare e autorità di vigilanza dei liquidatori fallimentari, delle delegazioni dei creditori e degli incaricati del risanamento che ha nominato, ma svolge in diversi ambiti anche i compiti di amministratore del fallimento o del risanamento. In tale contesto i titolari di depositi, nel caso di banche e commercianti di valori mobiliari, nonché gli assicurati, nel caso di imprese di assicurazione, beneficiano di particolari misure di protezione (si vedano anche le pagine relative alla protezione dei depositanti e al patrimonio vincolato).