Domande e risposte sul tema della "lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile"

(Aggiornato al 13 settembre 2010)

1. Che cosa significa "garanzia di un’attività irreprensibile" o in breve "irreprensibilità"?

Le leggi sui mercati finanziari (cfr. domande 3) esigono che gli organi superiori di un istituto sottoposto a vigilanza offrano la garanzia di un’attività irreprensibile. In questo modo si intende soprattutto preservare la fiducia del pubblico negli istituti e salvaguardare la reputazione della piazza finanziaria. In questa garanzia rientrano tutti i fattori personali e professionali che consentono a una persona di gestire correttamente un’impresa sottoposta a vigilanza. Ai fini della valutazione un ruolo di primo piano spetta all’attività professionale presente e passata di una persona in vista del futuro.

2. Perché è necessario il "requisito dell’irreprensibilità"?

L’attività delle imprese sottoposte alla vigilanza della FINMA è costituita da tutta una serie di prestazioni di servizio incentrate sui fondi di titolari di depositi, investitori e clienti. I severi requisiti personali posti ai garanti dell’irreprensibilità (cfr. domande 4 e 5) contribuiscono a mantenere e rafforzare la fiducia di tali persone nelle aziende sottoposte a vigilanza.

La vigilanza esercitata dalla FINMA varia inoltre a seconda delle leggi sui mercati finanziari applicabili e si estende dalla sorveglianza corrente e permanente (ad es. banche, commercianti di valori mobiliari, direzioni dei fondi, istituti di credito fondiario, organismi di autodisciplina ai sensi della Legge sul riciclaggio di denaro e imprese di assicurazione) alla semplice registrazione senza vigilanza corrente (ad es. intermediari assicurativi, distributori di investimenti collettivi di capitale) passando per la vigi-lanza parziale (ad es. intermediari finanziari ai sensi della Legge sul riciclaggio di denaro e società di audit abilitate in virtù della Legge sulla vigilanza dei mercati).

3. In quali leggi è ancorato il requisito dell’irreprensibilità?

Nelle seguenti leggi sui mercati finanziari sulle quali si fonda la vigilanza della FINMA:

• Legge sulle banche: Legge federale dell’8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (LBCR; RS 952.0): art. 3 cpv. 2 lett. c e cbis (banche) nonché art. 3f cpv. 1 LBCR (gruppi finanziari e conglomerati finanziari);

• Legge sulla sorveglianza degli assicuratori e Ordinanza sulla sorveglianza degli assicuratori: Legge federale del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione (LSA; RS 961.01) e Ordinanza del 9 novembre 2005 sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione private (OS; RS 961.011): art. 14 e 21 LSA in combinato disposto con gli art. 12 e 14 OS (imprese di assicurazione), art. 67 LSA (gruppi assicurativi) e art. 75 (conglomerati assicurativi);

• Legge sulle borse: Legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (LBVM; RS 954.1): art. 3 cpv. 2 lett. b (borse e istituzioni analoghe alle borse) e art. 10 cpv. 2 lett. d LBVM (commercianti di valori mobiliari);

• Legge sugli investimenti collettivi e Ordinanza sugli investimenti collettivi: Legge federale del 23 giugno 2006 sugli investimenti collettivi di capitale (LICol; RS 951.31) e Ordinanza del 22 novembre 2006 sugli investimenti collettivi di capitale (OICol; RS 951.311): art. 14 cpv. 1 lett. a e b e cpv. 3 in combinato disposto con l’art. 13 cpv. 1 LICol nonché art. 10 segg. OICol (direzioni di fondi, SICAV, società in accomandita per investimenti collettivi di capitale, SICAF, banche depositarie, gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale svizzeri ed esteri (assoggettamento facoltativo), distributori e rappresentanti di investimenti collettivi di capitale esteri);

• Legge sul riciclaggio di denaro: Legge federale del 10 ottobre 1997 relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo nel settore finanziario (LRD; RS 955.0): art. 14 lett. c (intermediari finanziari direttamente sottoposti alla vigilanza della FINMA) e art. 24 cpv. 1 lett. c LRD (organismi di autodisciplina riconosciuti dalla FINMA);

• Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari e Ordinanza sugli audit dei mercati finanziari: Legge federale del 22 giugno 2007 concernente l’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (LFINMA; RS 956.1) e Ordinanza del 15 ottobre 2008 sugli audit dei mercati finanziari (OA-FINMA; RS 956.161): art. 26 cpv. 2 e 3 LFINMA in combinato disposto con l’art. 3 cpv. 1 lett. b (società di audit) e art. 4 lett. b OA-FINMA (auditor responsabili).

4. Chi deve assicurare l’irreprensibilità e funge quindi da garante dell’irreprensibilità?

Il requisito dell’irreprensibilità è una condizione dell’autorizzazione che banche, titolari dell’autorizzazione secondo la Legge sugli investimenti collettivi, borse, commercianti di valori mobiliari, intermediari finanziari direttamente sottoposti alla vigilanza della FINMA, organismi di autodisciplina riconosciuti dalla FINMA ai sensi della Legge sul riciclaggio di denaro e imprese di assicurazione devono rispettare in permanenza. Il requisito dell’irreprensibilità si applica:

• alle persone incaricate dell’amministrazione e della direzione di una banca, una borsa, un titolare dell’autorizzazione secondo la Legge sugli investimenti collettivi (ad es. una direzione di fondo, una banca depositaria, un distributore o un gestore patrimoniale di investimenti collettivi di capitale svizzero o estero), un intermediario finanziario sottoposto alla vigilanza della FINMA, un commerciante di valori mobiliari o un’impresa di assicurazione nonché un gruppo o un conglomerato sorvegliato dalla FINMA. Rientrano in questa categoria perlomeno i consiglieri d’amministrazione e i membri della direzione superiore. A seconda delle dimensioni del titolare dell’autorizzazione e degli ambiti di competenza possono essere comprese anche altre funzioni (cfr. domanda 5); alle persone e agli uffici di revisione incaricati dell’esecuzione di controlli da un organismo di autodisciplina ai sensi della Legge sul riciclaggio di denaro;

• agli organi dirigenziali di una società di audit abilitata dalla FINMA in virtù della LFINMA così come ai relativi auditor responsabili;

• alle persone fisiche e giuridiche che detengono, direttamente o indirettamente, almeno il dieci per cento del capitale o dei diritti di voto di una banca, un commerciante di valori mobiliari, un titolare dell’autorizzazione ai sensi della Legge sugli investimenti collettivi, un’impresa di assicurazione nonché un gruppo o un conglomerato finanziario sorvegliato dalla FINMA oppure che hanno un in-flusso determinante di altro genere sull’attività (partecipazione qualificata) delle categorie citate.

Generalmente le persone dei livelli dirigenziali inferiori non fungono da garanti dell’irreprensibilità (cfr. domanda 5).

5. Chi non funge da garante dell’irreprensibilità?

Il requisito dell’irreprensibilità interessa principalmente i livelli dirigenziali superiori di un’impresa sottoposta alla vigilanza della FINMA (cfr. domanda 4). In ogni caso non fungono da garanti dell’irreprensibilità i collaboratori che non svolgono compiti dirigenziali o che li svolgono con determinate limitazioni. Per le persone che esercitano una funzione prevalentemente dirigenziale ciò dipende dal compito concreto, dalla posizione gerarchica, dall’organizzazione globale dell’impresa sorvegliata (numero di collaboratori, struttura dei meccanismi di controllo) e dal relativo genere di attività. In linea di massima, nelle medie e grandi imprese chi occupa una posizione dirigenziale non riveste necessariamente il ruolo di garante dell’irreprensibilità, come avviene invece nelle aziende molto piccole.

6. In quali casi la FINMA verifica l’irreprensibilità di persone e in quali no?

Alla FINMA compete la vigilanza delle imprese da essa autorizzate, riconosciute o abilitate. Per tale motivo verifica l’irreprensibilità di singole persone sempre e soltanto nell’ambito della loro funzione presso l’impresa sorvegliata. La FINMA non controlla l’irreprensibilità di tutti i garanti di tutte le imprese sottoposte a vigilanza in maniera capillare, bensì procede a verifiche puntuali nei casi seguenti:

• per ogni nuova richiesta di autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione verifica se gli organi e i partecipanti qualificati possono garantire l’irreprensibilità;

• nell’eventualità di un cambiamento a livello di titolare dell’autorizzazione i nuovi garanti dell’irreprensibilità non vengono controllati e "autorizzati" singolarmente. In linea di principio si parte dal presupposto che gli istituti sorvegliati assumano quadri in grado di garantire l’irreprensibilità. Qualora lo ritenga necessario, la FINMA procede tuttavia a una verifica autonoma dell’irreprensibilità;

• dopo un evento particolare o in caso di irregolarità presso un’impresa sorvegliata, quando la FINMA si occupa dell’accertamento delle responsabilità. All’occorrenza può ordinare la destituzione da una funzione dirigenziale di un garante dell’irreprensibilità che non adempie ai propri compiti.

Per contro, solitamente la FINMA non esegue verifiche dell’irreprensibilità di persone che non sono (più) attive presso un istituto autorizzato (nessuna verifica «a titolo precauzionale»; per la motivazione cfr. domanda 19).

7. Quali verifiche effettua la FINMA in caso di eventi particolari o irregolarità?

La FINMA viene a conoscenza di informazioni su eventi particolari o presunte irregolarità nei modi più disparati. Talvolta queste informazioni possono essere rilevanti anche nel quadro della valutazione dell’irreprensibilità di persone (ad es. indicazioni circa controlli insufficienti, abuso di mercato, inosservanza di direttive interne, appropriazione indebita, ecc.). Per gli eventi particolari o le irregolarità gravi la FINMA accerta se la responsabilità debba essere attribuita direttamente a uno o più garanti dell’irreprensibilità. In caso affermativo, all’occorrenza procede alla verifica dell’irreprensibilità delle persone coinvolte a condizione che esse siano ancora attive in tale funzione oppure nell’ambito della garanzia dell’irreprensibilità presso un’altra impresa sottoposta a vigilanza (cfr. domande 9 e 19). Ove necessario non solo ordina all’impresa vigilata la destituzione del garante dell’irreprensibilità bensì la impone personalmente insieme a un divieto temporaneo di esercizio della professione o dell’attività  (cfr. domanda 20).

8. Che cos’è la lettera della FINMA concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irre-prensibile?

A partire dall’inizio degli anni ’90 presso la Commissione federale delle banche, una delle tre istituzioni accorpate nella FINMA, si è diffusa l’espressione "lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile" per indicare la lettera con cui l’autorità di vigilanza comunica a una persona le sue possibili riserve relative all’irreprensibilità qualora tale persona possa essere accusata di comportamento illecito in seguito a un evento particolare (cfr. domanda 9).

9. In quali casi la FINMA invia una lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile?

Se una persona che può essere messa in relazione con le informazioni sull’evento particolare o sulla presunta irregolarità non può, al momento, essere considerata garante dell’irreprensibilità (ad es. perché non è mai stata garante dell’irreprensibilità oppure perché non esercita più la funzione di garante dell’irreprensibilità), la FINMA non ne verifica l’irreprensibilità poiché non vi è motivo di farlo. Decide, invece, se sia opportuno trasmettere a queste persone una lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile. La lettera viene inviata se

• la FINMA non esclude che in futuro il destinatario possa esercitare (nuovamente) una posizione di garante dell’irreprensibilità;

• sulla base delle informazioni a disposizione (non ancora verificate e perlopiù incomplete), la FINMA ritiene che l’evento particolare o la presunta irregolarità possa essere così grave da mettere in dubbio l’irreprensibilità del destinatario;

• la FINMA ritiene opportuno comunicarlo espressamente alle persone interessate.

La FINMA rinuncia all’invio di una lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile ad esempio se in base alle circostanze concrete si può escludere che in futuro la persona interessata assumerà una funzione dirigenziale o acquisirà una partecipazione qualificata presso un’impresa vigilata, se la persona non è (più) domiciliata in Svizzera oppure se in base alle circostanze concrete risulta chiaro che la FINMA deve dubitare dell’irreprensibilità della persona.

10. Che cosa contiene la lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile?

Basandosi sulle informazioni perlopiù ancora provvisorie di cui dispone, nella lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile la FINMA descrive brevemente una fattispecie che potrebbe mettere in dubbio l’irreprensibilità del destinatario. La lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile non esprime giudizi sulla credibilità e sulla completezza di tali informazioni. Se lo desidera, il destinatario ha la possibilità di prendere posizione in merito alla fattispecie. La FINMA segnala che si riserva il diritto di sottoporre a una verifica concreta l’irreprensibilità del destinatario qualora quest’ultimo dovesse assumere una funzione di garante dell’irreprensibilità (cfr. domande 4 e 5) nell’immediato futuro. In tale momento, tuttavia, l’esito della verifica è completamente aperto.

11. La lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile costituisce una decisione impugnabile?

No. Essa non implica né diritti né doveri e non pregiudica in alcun modo la posizione giuridica della persona interessata. La FINMA emette un parere vincolante in merito all’irreprensibilità del destinatario di una lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile soltanto nel caso in cui quest’ultimo abbia ricevuto un’offerta concreta per l’assunzione di una funzione di garante dell’irreprensibilità presso un istituto autorizzato. A tale scopo, tuttavia, può essere necessario un procedimento della FINMA comprendente la presentazione di prove supplementari. Un procedimento di questo genere richiede spesso molto tempo e può risultare piuttosto oneroso per la persona interessata.

12. Ho ricevuto una lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile. Cosa devo fare?

Non dovete fare nulla. Avete tuttavia la possibilità di esprimervi senza indugio sui fatti relativi all’evento particolare o alla presunta irregolarità descritti nella lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile. Visto che con il passare del tempo si tende a dimenticare determinati dettagli, ciò può rivelarsi utile.

13. Devo rivolgermi a un avvocato dopo aver ricevuto una lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile?

Non è necessario, ma a seconda dei casi può essere utile. Potete rivolgervi alla FINMA direttamente, ossia senza rappresentante legale, in qualsiasi momento.

14. Perché la FINMA non reagisce alla mia presa di posizione?

L’invio di una lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile non implica l’apertura di un procedimento nei confronti del destinatario da parte della FINMA, neppure dopo la ricezione di una presa di posizione in merito a tale lettera. In questa fase la FINMA conferma unicamente la ricezione della presa di posizione e la mette agli atti. Ci si avvale della presa di posizione se, in un secondo momento, la FINMA deve esaminare l’irreprensibilità del destinatario nel quadro di un procedimento amministrativo in cui la persona interessata ha qualità di parte.

15. Qual è la validità temporale di una lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile?

Di norma queste lettere non prevedono una limitazione temporale. Se tuttavia, dopo un determinato periodo di tempo, doveste temere che i casi o le irregolarità (non verificate) possano ancora pregiudicare l’irreprensibilità, potete contattare la FINMA.

16. Ricevere una lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile significa non poter più lavorare presso un’impresa sottoposta alla vigilanza della FINMA?

No. Potete continuare a lavorare presso un’impresa sottoposta alla vigilanza della FINMA, ma non nella funzione di garante dell’irreprensibilità. Un eventuale passaggio a una funzione di garante dell’irreprensibilità potrebbe tuttavia comportare l’avvio di una verifica.

17. Che cosa devo fare se un’impresa sorvegliata dalla FINMA mi offre una nuova posizione?

La FINMA consiglia di appurare se la nuova posizione prevede la funzione di garante dell’irreprensibilità (cfr. domande 4 e 5). In caso di dubbi potete rivolgervi alla FINMA. Se la nuova posizione comprende una funzione di garante dell’irreprensibilità, per legge avete diritto a richiedere alla FINMA di emettere una decisione che stabilisca se siete in grado o meno di garantire l’irreprensibilità in tale posizione.

18. Quali conseguenze devo attendermi se non mi rivolgo alla FINMA prima di assumere una nuova posizione nel caso abbia ricevuto una lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile?

Se non chiarite con la FINMA la questione riguardante la funzione di garante dell’irreprensibilità ed eventualmente l’irreprensibilità prima di assumere una nuova posizione dirigenziale presso un’impresa vigilata (cfr. domanda 17), la vostra posizione giuridica nei confronti della FINMA non subisce alcun pregiudizio. Un accertamento vi permette di appurare in precedenza se la FINMA intende effettuare una verifica dell’irreprensibilità e all’occorrenza se siete in grado di garantire l’esercizio di un’attività irreprensibile. Se non vi attenete a queste raccomandazioni e assumete una funzione di garante dell’irreprensibilità senza notificare previamente la FINMA, non appena quest’ultima ne viene a conoscenza potrebbe dover aprire un procedimento volto ad accertare l’irreprensibilità, un rischio spiacevole per voi e per l’impresa sottoposta a vigilanza. Qualora, in base al procedimento formale, la FINMA dovesse concludere che non offrite la garanzia dell’irreprensibilità, potrebbe ordinare all’impresa sorvegliata la vostra destituzione dalla posizione. Correreste pertanto il rischio che la FINMA avvii un oneroso procedimento formale nei confronti vostri e dell’impresa vigilata presso la quale avete assunto una funzione di garante dell’irreprensibilità.

Per tale motivo può essere opportuno informare il vostro datore di lavoro in merito alla lettera della FINMA se la vostra situazione non è stata precedentemente accertata dalla stessa.

19. Perché la FINMA non verifica la mia irreprensibilità in generale?

La FINMA non può valutare l’irreprensibilità di una persona in maniera generale senza tenere conto della sua posizione concreta presso un determinato istituto. Nella verifica dell’irreprensibilità deve considerare la posizione specifica che un garante dell’irreprensibilità dovrebbe assumere all’interno di un istituto, in quanto è possibile che una persona sia in grado di fungere da garante dell’irreprensibilità nella posizione x ma non nella posizione y. Vi è differenza, ad esempio, se un individuo è direttore o soltanto membro della direzione, se è membro oppure presidente del consiglio di amministrazione. Sono inoltre importanti la portata e il genere della futura attività nonché le dimensioni e la complessità dell’istituto. Nel caso specifico possono infine essere pertinenti la natura delle circostanze che hanno condotto all’uscita o al licenziamento, la rilevanza per il futuro campo di attività delle irregolarità emerse nell’ambito dell’attività precedente, l’attività e il comportamento della persona nel periodo tra l’uscita e il successivo reimpiego così come il tempo trascorso dagli eventi particolari.

20. Quali sono le differenze tra la prassi della FINMA di inviare la lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile e la facoltà della FINMA di vietare l’esercizio della professione o dell’attività?

Ai sensi della Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari la FINMA può vietare al responsabile di una grave violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza di esercitare l’attività in una posizione dirigenziale presso una persona sottoposta a vigilanza (divieto di esercizio della professione, cfr. art. 33 LFINMA). La FINMA può inoltre vietare durevolmente o temporaneamente l’esercizio dell’attività a una persona che effettua il commercio di valori mobiliari in qualità di collaboratore responsabile di un commerciante di valori mobiliari e che viola gravemente la Legge sulle borse, le disposizioni di esecuzione o le prescrizioni interne (cfr. art. 35a LBVM).

Nel caso di un procedimento volto a vietare l’esercizio della professione o dell’attività la FINMA chiarisce senza indugio se sussiste una violazione grave delle disposizioni in materia di vigilanza, se una persona definita chiaramente ne è responsabile dal profilo del diritto in materia di vigilanza e in che modo tale situazione vada valutata in vista di un’ulteriore attività nel settore finanziario. Se per contro invia a una persona una lettera concernente la garanzia dell’esercizio di un’attività irreprensibile, la FINMA rinuncia perlomeno a titolo temporaneo ad appurare la sua responsabilità individuale per una grave violazione delle disposizioni in materia di vigilanza.

21. A chi posso rivolgermi per eventuali domande?

law@finma.ch