Circ. FINMA 08/38 "Regole di condotta sul mercato"

(Aggiornato al 1° aprile 2009)

A. NUMERO MARGINALE (NM.) 2: ACCEPTED MARKET PRACTICES

1. Nella versione definitiva della circolare sono menzionate soltanto le "accepted market practices". Per quale motivo si è rinunciato alle "safe harbour rules"?

Il passaggio alle "accepted market practices" e la limitazione posta alle stesse trova il proprio fondamento nella terminologia del diritto UE, in cui si opera una distinzione tra "safe harbour rules" e "accepted market practices": nell’adempimento dei requisiti di una "safe harbour rule" non sussiste sostanzialmente alcun abuso di mercato, mentre per le "accepted market practices" si tratta soltanto di supposizioni che una transazione disponga di una base legale (cfr. "Market Abuse Directive", level 3, CESR 04/5050, nm. 2.6). Nella fase di consultazione è stato quindi proposto di inserire esplicitamente anche nella circolare questa differenza tra "safe harbour rules" e "accepted market practices". La Commissione federale delle banche (CFB) non era convinta di questa formula, in quanto in tale differenziazione vedeva il rischio di un ricorso a una "safe harbour rule" in modo incontestabile, rendendo quindi impossibile provare un abuso di mercato. Un’accettazione assolutamente valida e inconfutabile del concetto di "EU safe harbour" doveva quindi essere ricusata, preferendo il meccanismo della supposizione confutabile secondo le "accepted market practices". Al fine di tenere in debita considerazione la terminologia UE, nel nm. 2 il concetto di "safe harbour rules" è stato quindi sostituito con quello di "accepted market practices". Viene così sancita la possibilità di avvalersi di questa regola, ma soltanto per le attività svolte in buona fede.

B. NM. 5: ACCERTAMENTI SULLE OPERAZIONI DEI CLIENTI

2. I commercianti di valori mobiliari sono tenuti a sorvegliare le operazioni sui valori mobiliari dei clienti?

L’obbligo previsto dal nm. 5, in base al quale in caso di sospetta incompatibilità tra le operazioni su valori mobiliari dei clienti e le regole di condotta sul mercato occorre chiarire i retroscena della transazione ed eventualmente esimersi da una collaborazione nell’operazione in questione, scaturisce dal requisito di garanzia. Secondo la prassi prudenziale seguita da anni in relazione ai requisiti posti alla garanzia di un’attività irreprensibile, si richiede in particolare che i retroscena economici di un’operazione vengano accertati qualora sussistano indizi di irregolarità. Tali accertamenti devono essere effettuati se circostanze ed elementi di natura straordinaria fanno supporre l’esistenza di un’operazione  in contrasto con le disposizioni di legge o i canoni etici. Questo principio trova applicazione anche nel contesto delle regole di condotta di mercato qualora sussistano indizi manifesti di una violazione di queste ultime. Non si può quindi partire dal presupposto che i commercianti di valori mobiliari non debbano assumersi alcuna responsabilità di sorta per la legalità delle operazioni dei clienti. Una procedura di tipo proattivo non è tuttavia necessaria e il commerciante di valori mobiliari può fare affidamento, in linea di principio, sulle indicazioni fornite dal cliente.

La brevità della formulazione utilizzata per il nm. 5 sembrava tuttavia avere come conseguenza una mancanza di chiarezza nella definizione dei requisiti relativi all'obbligo di accertamento dei retroscena per le transazioni dei clienti e del nesso con la rispettiva prassi di irreprensibilità. Con effetto dal 1° dicembre 2008 il testo è stato quindi adeguato: il concetto di "indizi" è stato integrato con l’aggettivo "manifesti", con l’aggiunta della formulazione: "Non sono per contro tenuti a effettuare una sorveglianza e ad attuare chiarimenti sistematici".

C. NM. 6: CAMPO DI APPLICAZIONE PER GLI INVESTIMENTI COLLETTIVI DI CAPITALE

3. La circolare trova applicazione anche per le direzioni di fondi che hanno delegato le loro decisioni di investimento e non svolgono personalmente le attività di asset management?

I titolari di autorizzazione ai sensi dell’art. 13 cpv. 2 lett. a (direzioni di fondi) e lett. b (SICAV) della Legge sugli investimenti collettivi di capitale (LICol, RS 951.31) non sono inclusi nel campo di applicazione se hanno delegato le loro decisioni di investimento

• a un titolare di autorizzazione ai sensi dell’art. 13 cpv. 2 lett. f LICol (gestore patrimoniale), il quale risulta già  soggetto alla circolare, oppure
• a un gestore patrimoniale estero che sottostà a una vigilanza prudenziale e a una vigilanza sul mercato analoghe a quelle applicate in Svizzera.

Qualora il gestore patrimoniale non adempia a questi requisiti, la direzione del fondo o la SICAV deve provvedere autonomamente al rispetto della circolare oppure deve trasferire esplicitamente questa responsabilità al gestore patrimoniale. Ciò vale in particolare anche quando, ai sensi dell'art. 10 cpv. 5 LICol e in applicazione dell'art. 31 cpv. 3 LICol, il fondo è stato esonerato dall'obbligo di delegare le decisioni di investimento soltanto a gestori patrimoniali sottoposti a vigilanza.

D. NM. 31: STABILIZZAZIONE DEI PREZZI IN CASO DI EMISSIONI

4. Dove e in che modo devono essere pubblicati i parametri delle misure di stabilizzazione dei prezzi in occasione di un collocamento pubblico di valori mobiliari?

In occasione di un collocamento pubblico è sufficiente la pubblicazione preventiva dei parametri per la stabilizzazione dei prezzi nel prospetto di emissione.

5. In che modo deve essere fissata e comunicata la banda di oscillazione dei prezzi non ancora nota al momento dell’inizio delle negoziazioni?

Per quanto riguarda la banda di oscillazione dei prezzi, può essere indicato che le transazioni di stabilizzazione avverranno soltanto al di sotto del prezzo di emissione.

E. NM. 35: "MATCHED ORDERS" CONSENTITI PER I CLIENTI

6. Il commerciante di valori mobiliari deve verificare se le transazioni dei clienti concordate ("matched orders") avvengono per motivi consentiti e, in caso affermativo, in quale misura?

Il problema presenta aspetti simili a quelli del nm. 5. In caso di indizi manifesti di un impiego illecito dei motivi alla base di un accordo di transazione da parte del cliente, l’operazione deve essere controllata nei dettagli. Una verifica sistematica della plausibilità non è invece necessaria e anche in questo caso il commerciante di valori mobiliari può fare affidamento, in linea di principio, sulle indicazioni fornite dal cliente.

F. NM. 42: "FRONT RUNNING", "PARALLEL RUNNING" E "AFTER RUNNING"

7. Che cosa si intende esattamente con i concetti di "front running", "parallel running" e "after running"?

Nelle operazioni antecedenti, parallele e successive rispetto agli ordini dei clienti sono configurabili elementi di abuso di informazioni e di violazione degli obblighi di lealtà. Da un punto di vista teorico, è necessario operare una distinzione tra "front running" e "parallel running" da un lato e "after running" dall’altro.

Le attività di "front running" e "parallel running" comprendono lo sfruttamento anteriore o concomitante delle oscillazioni dei corsi in funzione degli ordini da eseguire per conto dei clienti. Attraverso le transazioni effettuate in precedenza o contemporaneamente si trae quindi profitto dalle oscillazioni di corso causate dagli ordini dei clienti. Si crea inoltre una turbativa degli ordini dei clienti in violazione all'obbligo di lealtà.

Per contro, nell’"after running" si verifica soprattutto l’abuso delle conoscenze circa gli ordini già eseguiti per conto dei clienti. Sulla base degli ordini svolti, il commerciante ne conosce le strategie e a posteriori si avvale illecitamente di questo know-how privilegiato; le informazioni circa gli ordini dei clienti vengono quindi sfruttate per lo svolgimento di transazioni in un secondo tempo.

G. NM. 54: "WATCH LIST"

8. A seconda della forma organizzativa e delle dimensioni dell’attività del commerciante di valori mobiliari possono essere accettate anche soluzioni con più liste che in parte includano contenuti ulteriori e presentino altre denominazioni?

A questa domanda deve essere data una risposta affermativa, in quanto tali mezzi si sviluppano costantemente e possono essere gestiti anche sotto altre denominazioni. A questo riguardo è comunque importante che gli strumenti di controllo siano predisposti conformemente al senso e allo spirito della "watch list" indicata nella circolare.

H. NM. 56: SORVEGLIANZA DELLE TRANSAZIONI PER CONTO PROPRIO DEI COLLABORATORI

9. Devono essere sottoposte a sorveglianza anche le relazioni bancarie dei collaboratori che non sono attivi nel settore della negoziazione?

L’obbligo di sorveglianza delle operazioni dei collaboratori è stato definito consapevolmente in modo aperto e come principio generale, affinché ogni istituto possa definire  nel singolo caso la soluzione e la forma (dimensioni, numero di collaboratori, ecc.) più adeguate nel caso specifico. Vi è quindi un margine di manovra per soluzioni ad hoc. È tuttavia indispensabile che tutti i collaboratori dell’istituto siano assoggettati alla sorveglianza. Risulta inoltre opportuno che la soluzione sia definita di comune accordo con la società di audit.

10. Le relazioni bancarie esterne dei collaboratori di una banca devono essere dichiarate indicando anche il nominativo dell’istituto terzo oppure è sufficiente fornire l’indicazione che tali relazioni sono in essere?

Più informazioni sono disponibili, maggiore è l'efficacia con cui la sorveglianza può essere attuata. Il costante aumento della trasparenza consente di prevenire con maggiore efficacia l’abuso di informazioni confidenziali suscettibili di influenzare i corsi. In questo senso, la dichiarazione concreta delle relazioni bancarie (numero e istituti) riveste un ruolo di primo piano. In caso di necessità è infatti essenziale poter prendere visione in qualsiasi momento di tutte le attività di negoziazione effettuate per conto proprio. Questo standard minimo deve quindi essere garantito.

11. Una dichiarazione scritta rilasciata con cadenza annuale dal collaboratore è sufficiente oppure il collaboratore deve notificare al proprio datore di lavoro ogni transazione effettuata presso istituti terzi?

Anche in questo caso sussiste un margine di manovra per soluzioni ad hoc. Per i soggetti di maggiori dimensioni una reportistica corrente è sicuramente più indicata, mentre per gli istituti più piccoli può essere sufficiente, in determinati casi, che le operazioni dei collaboratori vengano notificate e registrate con cadenza periodica. Una reportistica soltanto annuale non è invece sufficiente.

12. Dall’obbligo di dichiarazione sono interessati soltanto i depositi oppure anche i conti?

Devono essere rese note tutte le relazioni bancarie attraverso le quali vengono svolte operazioni su valori mobiliari. Ai fini della sorveglianza delle operazioni su valori mobiliari effettuate dai collaboratori non sono quindi rilevanti soltanto le relazioni di deposito; per ottenere un quadro completo è assolutamente necessario che vengano notificate anche le relazioni di conto.

13. Ai fini della sorveglianza è necessario ottenere il consenso preventivo dei collaboratori, i quali si devono esplicitamente impegnare anche a consegnare, se necessario, i documenti probatori concernenti le relazioni bancarie e transazioni?

Le direttive interne per i collaboratori del commerciante di valori mobiliari costituiscono parte integrante del contratto di lavoro. Con la firma di tale contratto e con l’annessa conferma di aver preso atto delle direttive anche in materia di sorveglianza delle operazioni per conto proprio e degli obblighi che ne derivano, il consenso da parte del collaboratore si ritiene implicitamente concesso.

I. NM. 64: OBBLIGO DI REGISTRAZIONE

14. Chi sono i "collaboratori che operano nel commercio di valori mobiliari"? Soltanto i "trader" effettivamente occupati nelle attività di negoziazione oppure anche i consulenti alla clientela che conferiscono gli ordini dei clienti?

L’obbligo di registrazione si riferisce sostanzialmente a tutte le chiamate dirette ai commercianti nei "trading desk"; comprende cioè tutte le comunicazioni esterne fatte dai clienti direttamente alla sala di negoziazione e tutte le conversazioni interne, per esempio da parte dei consulenti alla clientela verso la sala di negoziazione. È consigliabile inoltre verificare se, a seconda delle circostanze, non sia opportuno registrare anche i colloqui dei consulenti alla clientela con i grandi investitori istituzionali, nell’interesse non da ultimo degli stessi commercianti di valori mobiliari.

15. In quale misura l'obbligo di registrazione concerne anche i piccoli istituti che non eseguono gli ordini dei clienti direttamente, ma si limitano ad inoltrarli agli operatori di borsa non avendo accesso diretto alle borse?

In analogia alla risposta 14, per i commercianti di valori mobiliari e le banche che non hanno la qualificata di partecipanti alla borsa devono essere registrate in generale le conversazioni destinate ai collaboratori che inoltrano gli ordini dei clienti alle banche di corrispondenza, le quali eseguono poi tali ordini in qualità di partecipanti alla borsa.

16. Per corrispondenza elettronica si intende esclusivamente il consueto scambio di e-mail o in questa categoria rientra anche lo scambio di informazioni attraverso altri sistemi (p. es. "chat forum").

Con il termine di corrispondenza elettronica (e-mail) si intendono tutte le modalità di scambio di informazioni scritte in formato elettronico, per esempio attraverso il sistema di negoziazione Reuters, Bloomberg Chat o sistemi analoghi.

17. Devono essere registrate anche le conversazioni effettuate dai collaboratori che operano nel commercio dei valori mobiliari mediante telefoni cellulari messi a disposizione dall’istituto?

In linea di principio sì, se i telefoni in questione vengono utilizzati all’interno della sala di negoziazione o da parte di collaboratori che operano in tale sede. Qualora una registrazione sia tecnicamente impossibile o realizzabile soltanto con oneri eccessivamente elevati, deve essere presa in considerazione la possibilità di vietare l’uso dei telefoni cellulari nella sala di negoziazione. In caso di impiego al di fuori della sala di negoziazione, devono essere almeno tenuti degli elenchi dei collegamenti effettuati.

18. Devono essere registrati anche le e-mail o gli SMS inviati mediante telefono cellulare?

Subordinatamente ai requisiti fissati nella risposta 17 e per quanto possibile con un onere tecnico ragionevole, sì.

J. NM. 66: PERIODO TRANSITORIO

19. In caso di rinuncia all’implementazione degli obblighi organizzativi, è necessario ottenere preventivamente un’autorizzazione di deroga da parte della FINMA?

No. La società di audit deve prendere posizione valutando se la rinuncia a singoli obblighi organizzativi sia compatibile con l’attività operativa, le dimensioni o la struttura dell’istituto.

K. INFORMAZIONI

20. A chi posso rivolgermi per ulteriori domande?

enforcement-marketsupervision@finma.ch oppure tel. 031 327 92 40