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Enforcement / surveillance des marchés

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Enforcement

Par enforcement, la FINMA entend l'ensemble des activités de surveillance qui, sur la base d'indices de violations du droit de la surveillance et au regard des prescriptions de la loi fédérale sur la procédure administrative, lui permettent de constater s'il y a effectivement une violation qui a été commise. Le cas échéant, dans le cadre de l'enforcement, la FINMA ordonne les mesures requises pour rétablir l'ordre légal. Si nécessaire, elle rend à cet égard une décision susceptible de recours ou sanctionne l'abus constaté.

Déroulement type d'une enquête
La procédure d'enforcement de la FINMA se déroule en principe en trois étapes: investigations préliminaires dans un premier temps, procédure administrative contraignante accompagnée d'une éventuelle procédure de recours dans un deuxième temps, puis mise en œuvre des mesures ordonnées par la FINMA une fois qu'une décision définitive entre en force.

Au stade des investigations préliminaires, la FINMA s'efforce de déterminer s'il y a lieu de penser que des entreprises assujetties ou des personnes physiques ont enfreint le droit de la surveillance de telle sorte qu'établir les faits de manière détaillée se justifie, en y allouant au besoin les ressources nécessaires dans le cadre d'une procédure administrative contraignante.
En présence de soupçons suffisamment fondés de violation du droit de la surveillance, et si l'ordre légal ne peut pas être rétabli par d'autres moyens, la FINMA ouvre une procédure administrative contraignante, c’est-à-dire une enquête. En règle générale, elle en avise les intéressés par écrit (art. 30 LFINMA). Dans un premier temps, la FINMA examine les faits. A cet effet, elle peut auditionner les parties et des témoins. Si nécessaire, elle ordonne à ce stade des mesures préventives, par exemple en nommant un chargé d'enquête (art. 36 LFINMA). Une fois les faits établis, la FINMA invite les parties à prendre position. Après examen des éléments d'information communiqués par les parties, la section enforcement compétent soumet l'affaire pour décision au comité d'enforcement de la direction ou au conseil d'administration. Si une décision de la FINMA fait l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral, le ou la responsable de la procédure suit la procédure de recours jusqu'à ce que l'affaire soit définitivement tranchée par le Tribunal administratif fédéral ou le Tribunal fédéral.
Dès lors qu'une procédure administrative contraignante a abouti à une décision qui entre en force, il s'agit de prendre les mesures d'application nécessaires. Selon la teneur de la décision, celles-ci incombent soit au groupe Enforcement, soit aux division chargées de la surveillance courante.

Types de procédures
En matière d'enforcement du droit de la surveillance des marchés financiers, la FINMA distingue différents types de procédures administratives contraignantes:

surveillance des établissements: procédures administratives menées contre des d'établissements ou entreprises autorisé(e)s (par ex. banques, négociants en valeurs mobilières, directions de fonds, distributeurs, entreprises d'assurances, ou encore organismes d'autorégulation conformément à la loi sur le blanchiment d’argent et sociétés d'audit agréées).
assujettissement: procédures menées contre des entreprises et de personnes qui exercent une activité professionnelle soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement par la FINMA.
insolvabilité: procédures de faillite, incluant l'assainissement d'établissements en difficulté, en application de la loi sur les banques et de la loi sur les bourses.
surveillance du marché: procédures visant à établir si des participants au marché ont enfreint les règles de conduite sur le marché édictées par la FINMA.
publicité des participations: procédures visant à établir si des investisseurs ont enfreint les prescriptions de la loi sur les bourses en matière de publicité des participations et de l'obligation d'annoncer.
surveillance des produits: procédures à l'encontre de produits de fonds autorisés.
watchlist et lettre concernant la garantie de l'exercice d'une activité irréprochable: procédures menées par la FINMA en cas de contestation quant à l'inscription sur la watchlist ou à la lettre concernant la garantie de l'exercice d'une activité irréprochable.

Les mesures d'enforcement de la FINMA visent au premier chef les entreprises soumises à sa surveillance, ainsi que celles qui exercent sans son agrément une activité réservée aux entreprises autorisées. Toutefois, en cas de soupçon de violations graves du droit de la surveillance, des personnes physiques – organes, propriétaires ou collaborateurs d'entreprises assujetties – peuvent également ou exclusivement faire l'objet d'une procédure administrative contraignante. De plus, la FINMA peut mener de telles procédures contre des personnes non soumises à sa surveillance dès lors qu'elle soupçonne qu'en tant qu'investisseurs dans une société ouverte au public, ces personnes n'ont pas respecté une obligation d'annoncer imposée par la loi sur les bourses.

Mesures
Dans chaque procédure administrative contraignante, la FINMA ordonne les mesures qui, suivant le principe de proportionnalité, lui semblent le mieux à même d'assurer l'application du droit de la surveillance. Son arsenal va du blâme (décision en constatation, art. 32 LFINMA) au retrait de l'autorisation (art. 37 LFINMA), en passant par des mesures spécifiques visant à rétablir l'ordre légal (art. 31 LFINMA) et par la compétence de prononcer une interdiction d'exercer qui frappe les personnes physiques (art. 33 LFINMA) ou encore celle de pratiquer en tant que négociant en valeurs mobilières. La FINMA peut également interdire de pratiquer le commerce des valeurs mobilières aux collaborateurs responsables d'un négociant qui ont commis des violations graves (art. 35a LBVM).

Selon les lois régissant les marchés financiers, le retrait de l'autorisation entraîne la liquidation (par ex. art. 23quinquies LB) et, en cas de surendettement, l'ouverture de la faillite (par ex. art. 37 LFINMA en lien avec les art. 25 ss LB). La FINMA peut également ordonner la confiscation des gains acquis ou de l'équivalent des pertes évitées illégalement (art. 35 LFINMA), ainsi que la publication d'une décision en matière de surveillance (art. 34 LFINMA) qui entre en force.

Art. 35 Confiscation

La FINMA peut confisquer le gain acquis par un assujetti ou une personne qui exerce une fonction dirigeante en violant gravement le droit de la surveillance.
Cette réglementation est applicable par analogie si un assujetti ou une personne exerçant une fonction dirigeante a évité une perte en violant gravement le droit de la surveillance.
Si le montant des valeurs soumises à confiscation ne peut être précisément déterminé ou si la détermination de cette somme requiert des moyens disproportionnés, la FINMA peut procéder à une estimation.
Le droit d'ordonner la confiscation se prescrit par sept ans.
La confiscation au sens des art. 70 à 72 du code pénal1 prime la confiscation au sens de la présente disposition.
Les valeurs patrimoniales confisquées sont dévolues à la Confédération, pour autant qu'elles ne reviennent pas aux lésés.

En cas d'urgence, la FINMA ordonne les mesures provisionnelles requises par les circonstances (art. 31 LFINMA, art. 25 ss LB). Dans ce cadre, elle peut notamment nommer des chargés d'enquête (art. 36 LFINMA).

Stratégie en matière d'enforcement
L'enforcement n'est que l'un des instruments permettant l'application du droit de la surveillance. La FINMA examine donc attentivement s'il convient de recourir à cette mesure radicale, et comment. L'activité d'enforcement est pilotée notamment dans le cadre du processus annuel de fixation des objectifs. Elle doit en outre pouvoir s'appuyer sur une stratégie de la FINMA en matière d'enforcement, laquelle est en voie d'élaboration.

Surveillance des marchés

Les bourses, la FINMA et – en droit pénal - les autorités de poursuite pénale cantonales sont régulièrement impliquées dans des procédures touchant à la surveillance des marchés et de poursuite en matière de délits boursiers.

En tant qu'organismes d'autorégulation selon l'art. 6 de la loi sur les bourses (LBVM), les Bourses suisses doivent surveiller elles-mêmes leurs marchés de sorte que les délits d'initiés, les manipulations de cours et les autres violations de dispositions légales puissent être détectés. En cas de soupçons de telles infractions ou d'autres irrégularités, les bourses doivent en informer sans délai l'autorité de surveillance, à savoir la FINMA (art. 6 al. 2 LBVM).

La FINMA est tenue, selon l'art. 6 al. 2 LBVM, d'enquêter sur les infractions et autres irrégularités qu'elle suspecte ou qui lui ont été signalées par les bourses. Le terme "surveillance des marchés" est passé dans l'usage pour désigner les enquête à propos du comportement des établissements surveillés sur le marché, de leurs organes et de leurs collaborateurs. A noter que – s'agissant des procédures menées contre des établissements surveillés – on ne fait pas de distinction nette entre surveillance des marchés et surveillance des établissements.

Dans la surveillance des marchés par la FINMA, il faut cependant faire la différence entre deux fonctions:

d'abord, la FINMA doit examiner les cas qui lui sont dénoncés ou qu'elle examine de sa propre initiative, c.-à-d. vérifier si et dans quelle mesure les soupçons initiaux se confirment. Ces vérifications préliminaires portent sur toutes les transactions suspectes et ne se limitent pas à celles de personnes et d'établissements soumis à la surveillance de la FINMA . Il s'agit de déterminer l'identité des véritables investisseurs à l'origine de ces transactions, vérifier s'ils sont soumis à la surveillance de la FINMA et établir le type des éventuelles infractions.
ensuite, si ces investigations font apparaître des soupçons concrets d'une infraction pénale, la FINMA est tenue, aux termes de l'art. 38 LFINMA, de la communiquer aux autorités de poursuite pénale cantonales. S'il apparaît que les soupçons portent sur des personnes ou des établissements réglementés, la FINMA ouvrira contre ces personnes et intermédiaires financiers soumis à sa surveillance une procédure de surveillance des marchés et ordonnera le cas échéant les mesures qui s'imposent.

Dans ce contexte, la FINMA formule, en raison de l'exigence qui leur est faite de présenter toutes garanties d'une activité irréprochable, des exigences plus strictes à l'encontre des personnes et des intermédiaires financiers soumis à sa surveillance qu'en cas de délits boursiers selon les art. 160 et 161bis du CP et prend également en considération des faits qui ne sont pas répréhensibles sur le plan pénal . Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral qu'une violation du principe de la bonne foi selon le droit de la surveillance peut être commise en l’absence d'infraction pénale. D’une manière générale, les personnes et établissements surveillés par la FINMA sont soumis, en matière d'abus touchant le négoce de valeurs mobilières, à des règles plus sévères que les autres opérateurs.

Insolvabilité

Autorité compétente en matière de procédure d'insolvabilité, la FINMA est habilitée à ouvrir et à mener des procédures d'assainissement et de faillite à l'encontre de personnes physiques et morales qui exercent une activité bancaire soumise à autorisation ou une activité de négociant en valeurs mobilières. Elle peut ordonner des mesures préalables ou d'accompagnement pour protéger les investisseurs et dispose en outre d'un droit de participer à la procédure en cas de faillite d'une entreprise d'assurance, droit qui s'impose au juge ordinaire de la faillite. Si la FINMA a compétence pour l'ouverture de la faillite ou de la procédure d'assainissement, elle n'intervient pas seulement en qualité de juge de la faillite et d'autorité de surveillance des liquidateurs, de la commission de surveillance et des délégués à l'assainissement institués par elle; dans divers domaines, elle exerce également les fonctions d'administrateur de la faillite ou de l'assainissement. Les déposants, lorsqu'il s'agit de banques et de négociants en valeurs mobilières, et les assurés, lorsqu'il s'agit d'entreprises d'assurance, bénéficient ainsi d'une protection particulière (cf. protection des déposants et fortune liée).