Par enforcement, la FINMA entend l'ensemble des activités de surveillance par lesquelles elle détermine, sur la base d'anomalies ou d'indices de violations du droit de la surveillance et selon les prescriptions de la loi fédérale sur la procédure administrative, s'il y a eu violation effective. Le cas échéant, dans le cadre de l'enforcement, la FINMA ordonne les mesures requises pour rétablir l'ordre légal en émettant une décision susceptible de recours ou elle sanctionne l'abus constaté.
En outre, l'objet de l'enforcement est la mise en œuvre des obligations de droit de la surveillance en vertu de la LFINMA ou d'une autre loi sur les marchés financiers, en faisant usage des moyens du droit administratif, si l'utilisation d'autres instrument semble impossible ou inadéquate.
Déroulement type d'une enquête
La procédure d'enforcement de la FINMA se déroule en principe en trois étapes: d'abord celle des investigations, ensuite celle de la procédure administrative contraignante accompagnée d'une éventuelle procédure de recours devant les instances désignées à cet effet, et enfin celle qui consiste en la mise en œuvre des mesures ordonnées par la FINMA lorsqu'une décision devient exécutoire.
- Au stade des investigations, la FINMA s'efforce de déterminer s'il y a lieu de penser que des entreprises assujetties ou des personnes physiques ont enfreint le droit de la surveillance de telle sorte qu'établir les faits de manière détaillée se justifie, en y allouant au besoin les ressources nécessaires dans le cadre d'une procédure administrative contraignante.
- En présence de soupçons suffisamment fondés de violation du droit de la surveillance, et si l'ordre légal ne peut pas être rétabli par d'autres moyens, la FINMA ouvre une procédure administrative contraignante, c'est-à-dire une enquête. En règle générale, elle en avise les intéressés par écrit (art. 30 LFINMA). Dans un premier temps, la FINMA examine les faits. A cet effet, elle peut auditionner les parties et des témoins. Si nécessaire, elle ordonne à ce stade des mesures préventives, par exemple en nommant un chargé d'enquête (art. 36 LFINMA). Une fois les faits établis, la FINMA invite les parties à prendre position. Après examen des éléments d'information communiqués par les parties, la division Enforcement soumet l'affaire pour décision au comité d'enforcement de la direction ou exceptionnellement au conseil d'administration si l'affaire est particulièrement importante. Si une décision de la FINMA fait l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral, le responsable de la procédure suit la procédure de recours jusqu'à ce que l'affaire soit définitivement tranchée par le Tribunal administratif fédéral ou le Tribunal fédéral.
- Selon sa teneur, une décision exécutoire de la FINMA est mise en œuvre soit par la division Enforcement elle-même, soit par les divisions chargées de la surveillance courante.
Types de procédures
En matière d'enforcement du droit de la surveillance des marchés financiers, la FINMA distingue différents types de procédures administratives contraignantes:
- Surveillance des établissements: procédures administratives menées contre des d'établissements ou entreprises autorisé(e)s (par ex. banques, négociants en valeurs mobilières, directions de fonds, distributeurs, entreprises d'assurances, ou encore organismes d'autorégulation conformément à la loi sur le blanchiment d’argent et sociétés d'audit agréées).
- Assujettissement: procédures menées contre des entreprises et de personnes qui exercent une activité professionnelle soumise à autorisation, reconnaissance, agrément ou enregistrement par la FINMA.
- Insolvabilité: procédures de faillite, incluant la reconnaissance de déclarations de faillite étrangères ainsi que l'assainissement d'assujettis en difficultés.
- Surveillance du marché: procédures visant à établir si des acteurs financiers assujettis ont enfreint les règles de conduite sur le marché édictées par la FINMA ou s'il existe des indices de délits boursiers.
- Publicité des participations: procédures visant à établir si des investisseurs ont enfreint les prescriptions de la loi sur les bourses en matière de publicité des participations et de l'obligation d'annoncer.
- Surveillance des produits: procédures à l'encontre de produits de fonds autorisés.
- Watchlist et lettre concernant la garantie de l'exercice d'une activité irréprochable: procédures conduites par la FINMA en cas de contestation quant à l'inscription sur la watchlist ou à la lettre concernant la garantie de l'exercice d'une activité irréprochable.
L'enforcement de la FINMA vise au premier chef les détenteurs d'autorisations, ainsi que les entreprises qui exercent sans son autorisation ou son agrément une activité réservée aux détenteurs d'autorisations. Toutefois, en cas de soupçon de violations graves du droit de la surveillance, des personnes physiques – organes, propriétaires ou certains collaborateurs d'entreprises assujetties – peuvent également ou exclusivement faire l'objet d'une procédure administrative contraignante. De plus, la FINMA peut mener de telles procédures contre des personnes non soumises à sa surveillance dès lors qu'elle soupçonne qu'en tant qu'investisseurs dans une société ouverte au public, ces personnes n'ont pas respecté une obligation d'annoncer imposée par la loi sur les bourses.
Mesures
Dans chaque procédure administrative contraignante, la FINMA ordonne les mesures qui, suivant le principe de proportionnalité, lui semblent le mieux à même de satisfaire au champ d'application du droit de la surveillance. L'éventail des mesures va du blâme (décision en constatation, art. 32 LFINMA) au retrait de l'autorisation (art. 37 LFINMA), en passant par des mesures spécifiques visant à rétablir l'ordre légal (art. 31 LFINMA) et par la compétence de prononcer une interdiction d'exercer qui frappe les personnes physiques (art. 33 LFINMA) ou encore celle de pratiquer en tant que négociant en valeurs mobilières. La FINMA peut également interdire de pratiquer le commerce des valeurs mobilières aux collaborateurs responsables d'un négociant qui ont commis des violations graves (art. 35a LBVM). Selon les lois régissant les marchés financiers, le retrait de l'autorisation entraîne la liquidation (par ex. art. 23quinquies LB) et, en cas de surendettement, l'ouverture de la faillite (par ex. art. 37 LFINMA en lien avec les art. 25 ss LB). La FINMA peut également ordonner la confiscation des gains acquis ou de l'équivalent des pertes évitées illégalement (art. 35 LFINMA), ainsi que la publication d'une décision en matière de surveillance (art. 34 LFINMA) qui entre en force.
En cas d'urgence, la FINMA ordonne les mesures provisionnelles requises par les circonstances (art. 31 LFINMA en relation avec l’art. 25 ss LB). Dans ce cadre, elle peut notamment nommer des chargés d'enquête (art. 36 LFINMA).
Politique en matière d'enforcement
L'enforcement n'est que l'un des instruments permettant l'application du droit de la surveillance. La FINMA examine donc attentivement s'il convient de recourir à cette mesure radicale, et comment. L'activité d'enforcement est pilotée notamment dans le cadre du processus annuel de fixation des objectifs. Afin de mieux faire comprendre l'enforcement, le conseil d'administration a adopté une politique en matière d'enforcement .