Circ.-FINMA 08/38 "Règles de conduite sur le marché"
(Dernière modification: 1er avril 2009)
A. CM 2: ACCEPTED MARKET PRACTICES
1. La dernière version de la circulaire mentionne seulement les "Accepted Market Practices" et non plus les "Safe Harbour Rules". Pourquoi ces dernières n’y figurent-elles plus?
Le passage aux "Accepted Market Practices" et la limitation à ces dernières s’explique par la terminologie utilisée dans le droit européen, qui distingue entre les "Safe Harbour Rules" et les "Accepted Market Practices". Il n’y pas d’abus de marché lorsque les conditions d’une "Safe Harbour Rule" sont remplies. Par contre, dans le cas des "Accepted Market Practices", on ne fait que présumer qu’une transaction repose sur des bases légales (cf. Directive sur les abus de marché, niveau 3, CESR [Comité européen des régulateurs de marchés de valeurs mobilières] 04/5050, Cm 2.6). Il a donc été proposé lors de la consultation d’introduire explicitement dans la circulaire cette distinction entre "Safe Harbour Rules" et "Accepted Market Practices". La CFB n’était pas convaincue par cette approche; selon elle, cette différenciation comportait le risque que l’on puisse s’appuyer sur une "Safe Harbour Rule" de manière irréfutable et qu’il devienne alors impossible de prouver un abus de marché. Il fallait donc exclure la possibilité d’une acceptation valable sans restriction aucune et non contestable dans le sens d’un "Safe Harbour" de l’UE, en lui préférant le mécanisme de la présomption réfutable sur le modèle des "Accepted Market Practices. Afin de respecter la terminologie de l’UE, le terme de "Safe Harbour Rules" a toutefois été remplacé au Cm 2 par celui d’"Accepted Market Practices". Il est ainsi précisé que l’on peut certes invoquer la règle, mais seulement dans le cadre de la bonne foi.
B. CM 5: CLARIFICATION DES OPÉRATIONS POUR LE COMPTE DE CLIENTS
2. Les négociants en valeurs mobilières ont-ils l’obligation de surveiller les opérations sur valeurs mobilières de leurs clients?
En vertu du Cm 5, les négociants en valeurs mobilières sont tenus de faire des recherches à propos des opérations sur valeurs mobilières pour le compte de clients, s’ils disposent d’indices selon lesquels de telles opérations pourraient être incompatibles avec les règles de conduite sur le marché, et ils doivent s’abstenir d’y participer le cas échéant. Cette obligation résulte des exigences liées à la garantie d’une activité irréprochable. La pratique prudentielle établie de longue date sur ce point exige notamment de clarifier le contexte économique d’une opération lorsque cette dernière présente des indices d’irrégularités. Il faut donc procéder à ces clarifications lorsque des indices et des éléments inhabituels laissent à penser que l’opération concernée est contraire au droit ou aux bonnes mœurs. Cela vaut aussi dans le cadre des règles de conduite sur le marché, en présence d’indices manifestes d’infraction à ces règles. On ne peut donc pas partir du principe que les négociants en valeurs mobilières n’ont absolument aucune responsabilité quant à la légalité des opérations pour le compte de clients. Toutefois, ils ne sont pas tenus de prendre l’initiative en la matière et peuvent en principe se fier aux informations communiquées par leurs clients.
La concision du Cm 5 a cependant pu avoir pour effet de ne pas faire ressortir assez nettement les conditions qui président à l’obligation de clarifier le contexte d’une opération pour le compte de clients, ainsi que le lien avec la pratique correspondante en matière de garantie d’une activité irréprochable. Le texte a par conséquent été modifié avec effet au 1er décembre 2008 : l’adjectif "manifestes" vient s’ajouter à "indices" et le passage "une surveillance et une clarification systématiques ne sont pas requises" complète et conclut le Cm 5.
C. CM 6: APPLICABILITÉ AUX PLACEMENTS COLLECTIFS DE CAPITAUX
3. La circulaire est-elle aussi applicable aux directions de fonds qui ont délégué leurs décisions de placement et ne se chargent pas elles-mêmes de la gestion des actifs?
Les titulaires d’une autorisation au sens de l’art. 13 al. 2 let. a (directions de fonds) et let. b (SICAV) de la loi sur les placements collectifs de capitaux (LPCC; RS 951.31) n’entrent pas dans le champ d’application de la circulaire s’ils ont délégué leurs décisions de placement
- à un titulaire d’une autorisation au sens de l’art. 13 al. 2 let. f LPCC (gestionnaire de fortune) déjà soumis à la circulaire; ou
- à un gestionnaire de fortune étranger soumis à une surveillance prudentielle et à une surveillance du marché équivalentes à celles de la Suisse.
Si le gestionnaire de fortune ne remplit pas ces conditions, la direction de fonds ou la SICAV doit veiller elle-même au respect de la circulaire ou transférer expressément cette responsabilité au gestionnaire de fortune. Le cas se présente en particulier lorsque le fonds a été soustrait à l’obligation de déléguer les décisions de placement uniquement à des gestionnaires de fortune soumis à surveillance, en vertu de l’art. 10 al. 5 LPCC et en application de l’art. 31 al. 3 LPCC.
D. CM 31: STABILISATION DES COURS EN CAS D'ÉMMISSION
4. En cas de placement public de valeurs mobilières, où et comment les paramètres de stabilisation des cours doivent-ils être publiés?
S’il s’agit d’un placement public, la publication préalable des paramètres de stabilisation des cours dans le prospectus d’émission suffit.
5. Comment faut-il déterminer et communiquer la fourchette de cours qui n’est pas encore connue à l’ouverture du négoce?
On peut indiquer à propos de la fourchette de cours que des opérations de stabilisation ne sont effectuées que si le cours s’établit au-dessous du prix d’émission.
E. CM 35: "MATCHED ORDERS" AUTORISÉS POUR LE COMPTE DE CLIENTS
6. Le négociant en valeurs mobilières doit-il vérifier si des "Matched Orders" pour le compte de clients se fondent sur des motifs autorisés et, si oui, jusqu’où doit-il mener ces vérifications?
Le problème se présente dans les mêmes termes qu’au Cm 5. Il est nécessaire de vérifier le contexte de l’opération si l’on est en présence d’indices manifestes selon lesquels un client fonde un "Matched Order" sur des motifs abusifs. Toutefois, un contrôle de plausibilité systématique n’est pas requis et le négociant en valeurs mobilières peut en principe se fier aux informations communiquées par son client.
F. CM 42: "FRONT RUNNING", "PARALLEL RUNNING" ET "AFTER RUNNING"
7. Qu’entend-on par "Front Running", "Parallel Running" et "After Running"?
Le fait d’exécuter des opérations pour compte propre juste avant ou juste après des ordres de clients, ou parallèlement à ces ordres, présente certaines caractéristiques de l’usage abusif d’informations et du manquement aux devoirs de loyauté. Au plan théorique, il convient de distinguer entre "Front Running" et "Parallel Running" d’une part, et "After Running" de l’autre.
On entend par "Front Running" et "Parallel Running" l’exploitation préalable ou concomitante de fluctuations de cours résultant d’ordres de clients à exécuter. Ces opérations préalables ou parallèles sont un moyen de tirer directement profit des fluctuations de cours déclenchées par les ordres des clients. Elles perturbent en outre ces ordres de manière déloyale.
Par "After Running" en revanche, on entend principalement l’utilisation abusive de connaissances concernant des ordres de clients déjà exécutés. Au vu des ordres donnés par son client, le négociant connaît la stratégie de ce dernier et exploite a posteriori ces informations privilégiées à son avantage. Autrement dit, il conclut des opérations après coup en se servant des informations qu’il détient à propos de l’ordre de son client.
G. CM 54: "WATCH LIST"
8. Si l’on tient compte du mode d’organisation et de la taille du négociant en valeurs mobilières, une solution faite de plusieurs listes comportant parfois des indications différentes et des compléments, avec diverses désignations, est-elle acceptable?
Cette solution est acceptable, dans la mesure où de telles listes évoluent et portent parfois d’autres noms. Ce qui importe, c’est que ces outils de contrôle soient établis conformément à l’esprit des "watch lists" exigées par la circulaire.
H. CM 56: SURVEILLANCE DES TRANSACTIONS POUR COMPTE PROPRE DES COLLABORATEURS
9. Faut-il également surveiller les relations bancaires des collaborateurs qui n’opèrent pas dans le domaine du négoce?
L’obligation de surveiller les transactions pour compte propre des collaborateurs a été définie sciemment de manière ouverte et sous la forme d’un principe, afin que chaque établissement puisse déterminer au cas par cas la solution et la forme de surveillance appropriées (taille, nombre de collaborateurs, etc.). Les établissements ont donc une certaine marge de manœuvre pour définir des solutions appropriées, à condition que la surveillance s’applique à tous leurs collaborateurs. Il est judicieux de déterminer la solution retenue en concertation avec la société d’audit.
10. Faut-il déclarer les relations bancaires externes des collaborateurs en citant les établissements tiers concernés, ou suffit-il d’indiquer que ces relations existent?
Plus on dispose d’informations, plus la surveillance est efficace. Une transparence accrue permet de mieux prévenir l’usage abusif d’informations confidentielles susceptibles d’influencer les cours. A cet égard, il est important de déclarer avec précision les relations bancaires externes des collaborateurs (nombre et établissements). L’élément primordial est qu’on puisse prendre connaissance à tout moment de l’ensemble des activités de négoce privées. Cette norme minimale doit être garantie.
11. Une attestation écrite annuelle des collaborateurs est-elle suffisante ou les collaborateurs doivent-ils déclarer à leur employeur chaque transaction effectuée avec des établissements tiers?
Les établissements disposent d’une certaine marge de manœuvre pour définir la solution appropriée. S’agissant de grands établissements, un reporting permanent est indéniablement recommandé; pour ceux de moindre taille, il peut être suffisant d’enregistrer à des intervalles réguliers les transactions pour compte propre des collaborateurs. Un simple reporting annuel ne saurait toutefois suffire.
12. Les dépôts sont-ils seuls concernés par cette obligation de déclaration, ou les comptes le sont-ils aussi?
Il faut déclarer toutes les relations bancaires qui servent à effectuer des opérations sur valeurs mobilières. Les dépôts ne sont pas les seuls concernés: il est également nécessaire d’annoncer tous les comptes pour obtenir une image complète de la situation.
13. Dans le cadre de la surveillance, faut-il demander l’accord préalable des collaborateurs, notamment en ce qui concerne l’obligation de communiquer des documents pertinents sur les relations bancaires et les transactions?
Les directives internes du négociant en valeurs mobilières s’appliquant aux collaborateurs font partie intégrante du contrat de travail. Dès lors, les collaborateurs donnent leur accord en signant leur contrat de travail ainsi que l’attestation connexe selon laquelle ils ont pris connaissance des instructions, y compris celles concernant les transactions pour compte propre des collaborateurs et les obligations qui en découlent.
I. CM 64: DEVOIRS D'ENREGISTREMENT
14. Qui sont les "collaborateurs travaillant dans le négoce des valeurs mobilières"? Uniquement les négociants qui passent les ordres des clients, ou aussi les conseillers à la clientèle qui les transmettent?
Le devoir d’enregistrement porte en principe sur tous les appels téléphoniques reçus par les négociants au "Trading Desk", c’est-à-dire sur tous les appels externes de clients aboutissant à la salle des marchés et tous les appels internes (par ex. de conseillers à la clientèle) à cette même salle des marchés. En outre, il est recommandé d’examiner au cas par cas l’opportunité d’enregistrer aussi les conversations des conseillers à la clientèle avec les grands investisseurs institutionnels, ne serait-ce que dans l’intérêt du négociant en valeurs mobilières lui-même.
15. Dans quelle mesure le devoir d’enregistrement concerne-t-il aussi les petits établissements, qui n’exécutent pas eux-mêmes les ordres des clients mais se limitent à les transmettre aux opérateurs boursiers et n’ont pas d’accès direct aux bourses?
S’agissant des négociants en valeurs mobilières et des banques qui n’opèrent pas en bourse, on procédera par analogie avec la réponse 14. Il faut enregistrer par principe les appels téléphoniques reçus par les collaborateurs qui transmettent les ordres des clients aux banques correspondantes, lesquelles les exécutent en tant qu’opérateurs boursiers.
16. La notion de "correspondance électronique" recouvre-t-elle exclusivement les échanges courants d’e-mails, ou également l’échange d’informations par le biais d’autres systèmes (par ex. les forums internet)?
La notion de "correspondance électronique (e-mail)" recouvre tous les échanges électroniques écrits d’informations, donc aussi ceux qui passent par le système de négoce Reuters ou le Bloomberg Chat, par exemple.
17. Faut-il enregistrer également les appels passés sur des téléphones portables mis à la disposition des collaborateurs par l’établissement?
Par principe oui, précisément lorsque ces téléphones sont utilisés dans la salle des marchés ou par des collaborateurs travaillant dans la salle des marchés. Si les enregistrements sont techniquement impossibles ou impliquent des coûts disproportionnés, il faut envisager une interdiction d’utiliser les téléphones portables dans la salle des marchés. Si les appareils sont utilisés en dehors de cette salle, la listes des appels entrants et sortants doit au minimum être disponible.
18. Les e-mails ou SMS envoyés depuis un téléphone portable doivent-ils aussi être enregistrés?
Oui, dans les conditions indiquées à la réponse 17 et sauf problèmes et coûts techniques disproportionnés.
J. CM 66: DÉLAI TRANSITOIRE
19. Si un acteur financier entend renoncer à la transposition de devoirs d’organisation, doit-il demander préalablement une dérogation à cet effet à la FINMA?
Non. Il incombe à la société d’audit de prendre position sur les raisons qui motivent la renonciation à certains devoirs d’organisation et qui sont en relation avec l’activité, la taille ou la structure de l’établissement.
K. INFORMATIONS
20. J’ai encore des questions, à qui puis-je m’adresser?
enforcement-marketsupervision@finma.ch ou tél. 031 327 92 40