Questions et réponses au sujet de la lettre concernant la "garantie d’une activité irréprochable"

(Dernière modification: 13 septembre 2010)

1. Que signifie la "garantie d’une activité irréprochable"?

Les dispositions légales régissant les marchés financiers (cf. question 3) exigent que les organes les plus importants d’un établissement présentent la "garantie d’une activité irréprochable". Cette exigence doit en particulier permettre d’assurer la confiance du public dans les établissements autorisés ainsi que la réputation de la place financière. La garantie d’une activité irréprochable englobe toutes les caractéristiques personnelles et professionnelles qui permettent à une personne de diriger correctement un établissement assujetti. L’activité professionnelle passée et présente d’une personne, considérée dans la perspective de l’avenir, revêt une importance toute particulière pour l’examen de sa garantie d’activité irréprochable.

2. Pourquoi cette exigence de garantie d’une activité irréprochable?

Les établissements que la FINMA est appelée à surveiller fournissent une vaste gamme de prestations et services en travaillant avec les fonds de nombreux déposants, investisseurs ou clients. Maintenir et accroître la confiance de ces personnes suppose des exigences élevées vis-à-vis des personnes devant présenter la garantie d’une activité irréprochable (cf. questions 4 et 5).

Par ailleurs, la surveillance exercée par la FINMA varie en fonction des lois sur les marchés financiers applicables. Elle s’étend ainsi de la surveillance régulière et permanente (par ex. banques, négociants en valeurs mobilières, directions de fonds, centrales d’émission de lettres de gage, organismes d’autorégulation au sens de la loi sur le blanchiment d’argent et entreprises d’assurance) au simple enregistrement sans surveillance régulière (par ex. intermédiaires d’assurance, distributeurs de placements collectifs de capitaux), en passant par la surveillance partielle (par ex. intermédiaires financiers au sens de la loi sur le blanchiment d’argent et sociétés d’audit agréées selon la loi sur la surveillance des marchés financiers).

3. Où cette "garantie d’une activité irréprochable" est-elle ancrée dans la loi?

Dans les lois sur les marchés financiers indiquées ci-après, auxquelles la FINMA se réfère pour exercer sa surveillance:

• Loi sur les banques: loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (LB; RS 952.0): art. 3 al. 2 let. c et cbis (banques) et art. 3f al. 1 LB (groupes financiers ou conglomérats financiers);

• Loi sur la surveillance des entreprises d’assurance et ordonnance sur la surveillance: loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d’assurance (LSA; RS 961.01) et ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d’assurance privées (OS; RS 961.011): art. 14 et 21 LSA en relation avec les art. 12 et 14 OS (entreprises d’assurance), art. 67 LSA (groupes d’assurance) et art. 75 LSA (conglomérats d’assurance);

• Loi sur les bourses: loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1): art. 3 al. 2 let. b (bourses et organisations analogues) et art. 10 al. 2 let. d LBVM (négociants en valeurs mobilières);

• Loi et ordonnance sur les placements collectifs de capitaux: loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC; RS 951.31) et ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (OPCC; RS 951.311): art. 13 al. 1, art.14 al. 1 let. a et b, art. 14 al. 3 LPCC ainsi que les art. 10 s. OPCC (direction de fonds, SICAV, société en commandite de placements collectifs, SICAF, banque dépositaire, gestionnaire de fortune de placements collectifs suisses et – par assujettissement volontaire – de placements collectifs étrangers, distributeur et représentant de placements collectifs étrangers);

• Loi sur le blanchiment d’argent: loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (LBA; RS 955.0): art. 14 let. c (intermédiaires financiers directement soumis à la surveillance de la FINMA) et art. 24 al. 1 let. c LBA (organismes d’autorégulation reconnu par la FINMA);

• Loi sur la surveillance des marchés financiers et ordonnance sur les audits des marchés financiers: loi fédérale du 22 juin 2007 sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (LFINMA; RS 956.1) et ordonnance du 15 octobre 2008 sur les audits des marchés financiers (OA-FINMA; RS 956.161) : art. 26 al. 2 et 3 LFINMA en relation avec art. 3 al. 1 let. b (sociétés d’audit) et art. 4 let. b OA-FINMA (auditeurs responsables).

4. Qui doit présenter la garantie d’une activité irréprochable?

L’exigence de garantie d’une activité irréprochable est une condition d’autorisation qui doit être respectée en permanence par les banques, les titulaires d’une autorisation en vertu de la loi sur les placements collectifs de capitaux, les bourses, les négociants en valeurs mobilières, les autres intermédiaires financiers directement assujettis à la surveillance de la FINMA ainsi que les organismes d’autorégulation reconnus par elle au sens de la loi sur le blanchiment d’argent de même que les entreprises d’assurance. Cette exigence est applicable:

• aux personnes chargées d’administrer ou de gérer une banque, une bourse, un établissement titulaire d’une autorisation au sens de la loi sur les placements collectifs (par ex. une direction de fonds, une banque dépositaire, un distributeur ou un gestionnaire de placements collectifs suisses ou étrangers), un intermédiaire financier assujetti à la surveillance de la FINMA, un négociant en valeurs mobilières, une entreprise d’assurance ou un groupe ou conglomérat assujetti. Sont en particulier considérés comme telles les membres du conseil d’administration ainsi que les membres de la haute direction d’un assujetti. Selon la taille de l’établissement et les responsabilités assumées, d’autres fonctions peuvent encore être concernées  (voir question 5);

• aux personnes et organes de révision chargés des contrôles par un organisme d’autorégulation au sens de la loi sur le blanchiment d’argent;

• aux organes dirigeants et auditeurs responsables d’une société d’audit agréée par la FINMA sur la base de la LFINMA;

• aux personnes physiques et morales qui détiennent directement ou indirectement au moins dix pour cent du capital ou des droits de vote d’une banque, d’un négociant en valeurs mobilières, d’un établissement soumis à autorisation en vertu de la LPCC, d’une entreprise d’assurance, d’un groupe ou conglomérat financier surveillé par la FINMA, ou qui de toute autre manière peuvent exercer une influence notable sur sa gestion (participation qualifiée).

Les personnes subordonnées aux plus hauts organes dirigeants ne sont en principe pas considérées comme devant présenter la garantie d’une activité irréprochable (cf. question 5).

5. Qui n’est pas une personne devant présenter la garantie d’une activité irréprochable?

L’exigence de garantie d’une activité irréprochable concerne en premier lieu les personnes chargées de la haute direction d’un établissement soumis à la surveillance de la FINMA (voir question 4). Les collaborateurs sans fonction dirigeante ou ayant des fonctions dirigeantes limitées ne sont pas soumis à cette exigence. Si les fonctions dirigeantes sont importantes, l’exigence de garantie d’une activité irréprochable dépend de la tâche concrète effectuée, de la position hiérarchique, de l’organisation générale de l’établissement assujetti (nombre de collaborateurs, aménagement des mécanismes de contrôle), mais aussi de son type d’activité. En principe, dans des établissements de taille grande et moyenne, beaucoup de fonctions dirigeantes permettant d’exercer une influence ne sont pas considérées comme requérant la garantie d’une activité irréprochable, contrairement aux fonctions identiques qui seraient exercées au sein d’un très petit établissement.

6. Quand la FINMA examine-t-elle la garantie d’une activité irréprochable d’une personne et quand y renonce-t-elle?

La FINMA est chargée de la surveillance des établissements autorisés, reconnus, enregistrés ou agréés par elle. Elle n’examine par conséquent la garantie d’une activité irréprochable d’une personne que par rapport à la fonction qu’elle exerce auprès d’un établissement soumis à sa surveillance. La FINMA n’examine pas systématiquement la garantie d’une activité irréprochable de l’ensemble des personnes soumises à cette condition auprès de tous les établissements soumis à sa surveillance, mais seulement dans certains cas:

• Lors de chaque nouvelle demande d’autorisation, de reconnaissance, d’admission ou d’inscription qu’elle reçoit, elle vérifie si les organes et les détenteurs d’une participation qualifiée présentent la garantie d’une activité irréprochable.

• Lors de changements de fonctions et de personnes au sein d’établissements autorisés, la garantie d’une activité irréprochable de chacune des nouvelles personnes concernées par cette exigence n’est pas systématiquement examinée et validée. La FINMA part du principe que les établissements surveillés engagent des cadres qui présentent la garantie d’une activité irréprochable. Lors-qu’elle l’estime nécessaire, elle vérifie cependant par elle-même si cette condition est remplie.

• Lorsqu’un incident ou une irrégularité a été constaté au sein d’un établissement assujetti, la FINMA examine la question des responsabilités. Elle peut ordonner, si cela devait s’avérer nécessaire, l’éloignement de toute fonction dirigeante d’une personne devant présenter la garantie d’une activité irréprochable qui a commis une faute.

En revanche, la FINMA n’examine pas la garantie d’une activité irréprochable des personnes qui ne sont pas (ou plus) actives auprès d’un établissement autorisé (pas d’examen préalable en vue d’obtenir une "attestation à garder en réserve"; voir les motifs à la question 19).

7. Quels points la FINMA examine-t-elle en cas d’incidents ou d’irrégularités?

Des informations sur des incidents ou irrégularités supposées sont rapportées à la FINMA par différentes sources d’informations. Ces dernières peuvent aussi avoir leur importance lorsqu’il convient d’évaluer si des personnes présentent la garantie d’une activité irréprochable (par ex. indices de contrôles insuffisants, abus de marché, violation de directives internes, malversations, etc.). Dans la mesure où il s’agit d’incidents ou d’irrégularités importants, la FINMA examine si la responsabilité en incombe directement à une ou plusieurs personnes devant présenter la garantie d’une activité irréprochable. Dans l’affirmative, la FINMA examine alors la garantie d’une activité irréprochable des personnes concernées, pour autant que celles-ci occupent encore la même fonction ou une position requérant la même garantie auprès d’un autre établissement surveillé (cf. questions 9 et 19). Le cas échéant, la FINMA peut ordonner non seulement l’éloignement d’une personne qui devait présenter la garantie d’une activité irréprochable dans une entreprise surveillée, mais également prononcer une interdiction temporaire d’exercer ou de pratiquer à son encontre (cf. question 20).

8. Qu’est-ce qu’une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable" de la FINMA?

L’expression "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable" est utilisée depuis le début des années 1990 dans la pratique de la Commission fédérale des banques, l’une des trois autorités qui a précédé la FINMA. Dans une telle lettre, la FINMA communique aux personnes encourant des reproches pour un comportement fautif ses réserves éventuelles quant à leur garantie d’une activité irréprochable (cf. question 9).

9. Quand la FINMA adresse-t-elle une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable"?

Si les informations concernant un incident ou des irrégularités supposées concernent une personne qui n’est pas soumise actuellement à l’exigence de garantie d’une activité irréprochable (soit parce ce que cela n’a jamais été le cas pour elle, soit parce qu’elle n’exerce plus de fonction soumise à cette condition), la FINMA ne vérifiera pas si la personne présente cette garantie. L’autorité n’a en effet pas de motifs de le faire dans ce cas. Par contre, la FINMA examinera l’opportunité d’adresser à cette personne une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable". C’est le cas lorsqu’elle:

• n’exclut pas que le ou la destinataire puisse (à nouveau) occuper à l’avenir un poste requérant la garantie d’une activité irréprochable;

• juge, sur la base des informations (non encore vérifiées et généralement incomplètes) à sa disposition, l’incident ou les irrégularités supposées comme suffisamment graves pour être susceptibles de remettre en question la garantie d’une activité irréprochable du destinataire de la lettre; et

• estime qu’il est indiqué d’en informer expressément cette personne.

La FINMA renonce ainsi à envoyer une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable", notamment lorsque les circonstances concrètes permettent d’exclure que l’intéressé exerce à l’avenir une fonction dirigeante dans une entreprise surveillée par la FINMA ou acquière une participation qualifiée dans cette entreprise. Il en va de même si la personne n’est pas (ou plus) domiciliée en Suisse.

10. Quel est le contenu d’une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable"?

Dans une telle lettre, la FINMA décrit brièvement, sur la base de l’état de ses informations – lesquelles ont généralement encore un caractère provisoire à ce stade – les faits qui seraient de nature à remettre en question la garantie d’une activité irréprochable du destinataire. La "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable" ne juge pas du degré de véracité ni de l’exhaustivité des informations dont dispose la FINMA. La possibilité est offerte au destinataire de la lettre de prendre position sur les faits décrits dans la mesure où il le souhaite. La FINMA l’informe qu’elle se réserve la possibilité d’examiner concrètement sa garantie d’une activité irréprochable, si celui-ci devait accepter dans un avenir proche une fonction requérant une telle garantie (cf. questions 4 et 5). L’issue de cet examen demeure toutefois totalement ouverte à ce stade.

11. La "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable" constitue-t-elle une décision attaquable?

Non, car elle ne fonde pas de droits ou d’obligations et ne porte atteinte en aucune manière à la situation juridique de la personne concernée. La FINMA ne prendra position sur la garantie d’une activité irréprochable du destinataire d’une telle lettre que si celui-ci se voit effectivement offrir concrètement une fonction requérant une telle garantie auprès d’un établissement autorisé déterminé. Dans un tel cas, il est possible que cela exige l’ouverture d’une procédure de la FINMA ou des mesures d’administration des preuves. Une telle procédure nécessite du temps et peut engendrer des frais importants pour les personnes concernées.

12. J’ai reçu une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable", que dois-je faire?

Vous ne devez rien entreprendre. Mais vous pouvez, si vous le souhaitez, envoyer votre prise de position par rapport à l’incident ou aux irrégularités supposées que décrit succinctement la "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable". Cela peut s’avérer utile tant que les faits et leurs détails sont encore bien en mémoire.

13. Dois-je faire appel à un avocat après avoir reçu une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable"?

Ce n’est pas nécessaire, mais peut s’avérer utile selon les circonstances. Vous avez en tout temps la possibilité de vous adresser directement à la FINMA sans devoir faire appel à un avocat.

14. Pourquoi la FINMA ne réagit-elle pas immédiatement à ma prise de position ?

En envoyant une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable", la FINMA n’ouvre pas de procédure contre son destinataire. La réception d’une prise de position de ce dernier sur cette lettre n’y change rien. Dans ce cas, la FINMA se limite à accuser réception de cette prise de position et l’ajoute à son dossier. Elle reviendra cependant sur cette prise de position si elle est amenée par la suite à devoir examiner la garantie d’une activité irréprochable du destinataire dans le cadre d’une procédure administrative contraignante. La personne concernée aura à ce moment-là qualité de partie dans cette procédure.

15. Combien de temps une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable" conserve-t-elle sa validité?

Une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable" ne comporte aucune restriction quant à sa durée de validité. Si après un certain temps, vous vous demandez si des incidents ou irrégularités (qui n’ont pas encore fait l’objet d’un examen) pourraient encore s’opposer à cette garantie, vous pouvez vous renseigner auprès de la FINMA.

16. Une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable" signifie-t-elle que je ne peux plus exercer d’activité auprès d’une entreprise surveillée par la FINMA ?

Non. Vous pouvez continuer à travailler auprès d’un établissement surveillé par la FINMA dans un poste ne requérant pas la garantie d’une activité irréprochable. Il n’y aurait lieu d’effectuer un examen que si votre activité se transforme en fonction requérant cette garantie.

17. Que dois-je faire si un établissement surveillé par la FINMA me propose un nouvel emploi ?

La FINMA vous recommande de clarifier la question de savoir si ce nouveau poste impliquerait de présenter la garantie d’une activité irréprochable (cf. questions 4 et 5). En cas d’incertitudes à ce sujet, vous pouvez vous adresser à la FINMA. Si le nouveau poste requière la garantie d’une activité irréprochable, vous avez le droit d’exiger que la FINMA se détermine, si nécessaire par voie de décision, sur la question de savoir si vous présentez ou non cette garantie.

18. Que dois-je craindre, si en tant que destinataire d’une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable", je ne consulte pas la FINMA avant d’occuper un nouveau poste?

Si, avant d’occuper un nouveau poste dirigeant auprès d’un établissement surveillé, vous ne clarifiez pas avec la FINMA la question de la garantie d’une activité irréprochable et le fait de savoir s’il s’agit d’une fonction qui doit satisfaire à une telle condition, votre situation juridique vis-à-vis de la FINMA n’en est pas affectée (cf question 17). L’avantage de procéder à une telle clarification permet de tirer au clair d’emblée si la FINMA entend procéder à un examen de la garantie d’une activité irréprochable et le cas échéant si vous remplissez cette condition. Si vous ne suivez pas cette recommandation et occupez un poste requérant la garantie d’une activité irréprochable sans en avoir informé au préalable la FINMA, vous-même et l’établissement concerné prenez le risque, avec son corollaire de désagréments, que la FINMA, sitôt qu’elle en aura connaissance, ouvre une procédure pour vérifier si vous présentez la garantie d’une activité irréprochable. Si, à la suite de cette procédure formelle, la FINMA devait conclure que vous ne présentez pas la garantie d’une activité irréprochable, elle pourrait ordonner à l’établissement concerné de vous éloigner de ce poste. Votre risque consiste alors dans le fait que la FINMA pourrait mener une procédure formelle entraînant des frais à l’encontre de l’établissement au sein duquel vous avez accepté une position requérant la garantie d’une activité irréprochable ainsi qu’à votre égard.

Dans la mesure où vous ne souhaitez pas clarifier auparavant votre situation avec la FINMA, il serait donc opportun que vous vous demandiez si vous ne voulez pas informer votre employeur de l’existence d’une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable" émanant de la FINMA.

19. Pourquoi la FINMA n’examine-t-elle pas ma "garantie d’une activité irréprochable" de manière générale?

La FINMA ne peut pas juger de manière générale de la garantie d’une activité irréprochable d’une personne sans prendre en compte les circonstances concrètes d’un poste auprès d’un établissement particulier. En étudiant cette question, elle doit examiner la fonction spécifique qu’aurait à exercer une personne amenée à remplir cette condition au sein d’un établissement, car il est tout à fait possible que cette personne puisse présenter la garantie d’une activité irréprochable pour une fonction, alors que ce ne serait pas le cas pour une autre fonction. Ainsi, la problématique est différente selon qu’une personne est membre de la direction, directeur général ou unique membre de la direction, membre du conseil d’administration ou président du conseil d’administration. L’étendue et le type de la future activité sont aussi importants, de même que la taille et la complexité de l’établissement. D’autres éléments pertinents de cas en cas sont la nature des circonstances ayant conduit au départ ou au licenciement de la personne concernée, la portée des manquements apparus dans sa précédente activité au vu de ses attributions futures, l’activité et le comportement de cette personne entre son départ et la reprise d’une activité, ainsi que le temps écoulé depuis les incidents en question.

20. En quoi la pratique de la FINMA en matière de garantie d’une activité irréprochable se distingue-t-elle de la possibilité pour elle de prononcer une interdiction d’exercer ou de pratiquer?

Selon la loi sur la surveillance des marchés financiers, la FINMA peut interdire à une personne qui s'est rendue responsable d'une violation grave du droit de la surveillance d’exercer une fonction dirigeante dans l’établissement d’un assujetti, et ce pour une durée maximale de 5 ans (cf. art. 33 LFINMA). La FINMA peut par ailleurs interdire, provisoirement ou pour une durée indéterminée, de pratiquer le commerce des valeurs mobilières aux collaborateurs responsables d’un négociant qui ont violé gravement les dispositions de la loi sur les bourses ou les dispositions d’exécution ou les règlements internes de l’entreprise (cf. art. 35a LBVM).

Si la FINMA mène une procédure en vue de prononcer une interdiction d’exercer ou de pratiquer, elle clarifie aussitôt la question de savoir si une violation grave du droit de surveillance a été commise, si une personne précise doit en assumer la responsabilité au regard du droit de la surveillance et comment cette responsabilité doit être évaluée par rapport à la poursuite de son activité dans le domaine financier. Par contre, lorsque la FINMA adresse à une personne une "lettre concernant la garantie d’une activité irréprochable", elle renonce, du moins provisoirement, à éclaircir la question de sa responsabilité individuelle dans une violation grave du droit de la surveillance.

21. J'ai des questions, à qui dois-je m'adresser?

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