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Enforcement

Unter dem Begriff "Enforcement" fasst die FINMA alle Aufsichtstätigkeiten zusammen, bei denen die FINMA aufgrund von Hinweisen auf Verstösse gegen Aufsichtsrecht entlang den Vorgaben des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes feststellt, ob ein Verstoss effektiv vorliegt, und, wo dies zutrifft, die FINMA die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands notwendigen Massnahmen falls erforderlich in einer anfechtbaren Verfügung anordnet oder einen festgestellten Missstand sanktioniert.

Typischer Ablauf einer Untersuchung
Das Finanzmarktenforcement der FINMA erfolgt typischerweise in drei Stadien: Erstens den Vorabklärungen, denen zweitens das eigentliche eingreifende Verwaltungsverfahren sowie ein allfälliges Beschwerdeverfahren folgt. Liegt ein rechtskräftiger Entscheid vor, folgt drittens die Umsetzung der Anordnungen der FINMA.

• Im Stadium der Vorabklärungen sucht die FINMA herauszufinden, ob Grund zur Annahme besteht, Aufsichtsrecht sei durch beaufsichtigte Unternehmen oder auch von natürlichen Personen in einer Art und Weise verletzt worden, dass es sich rechtfertigt, den Sachverhalt detailliert und allenfalls aufwändig im Rahmen eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens abzuklären.
• Sind die Anzeichen für eine Verletzung von Aufsichtsrecht genügend stark und drängen sich keine anderen Vorgehensweisen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands auf, eröffnet die FINMA eine Untersuchung, ein sogenannt eingreifendes Verwaltungsverfahren. In der Regel zeigt sie dies den Betroffenen schriftlich an (Art. 30 FINMAG). Zunächst klärt die FINMA den Sachverhalt ab. Dazu kann sie auch Einvernahmen von Parteien und Zeugen durchführen. Wo angezeigt erlässt die FINMA in diesem Stadium vorsorgliche Massnahmen, etwa indem sie einen Untersuchungsbeauftragten einsetzt (Art. 36 FINMAG). Hat die FINMA den Sachverhalt erstellt, lädt sie die Parteien zur Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Eingaben der Parteien unterbreitet die Abteilung Enforcement die Sache dem Enforcementausschuss (ENA) der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat zum Entscheid. Hat die FINMA verfügt, und wird dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben, begleitet die oder der Verfahrensverantwortliche das Beschwerdeverfahren bis die Sache mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesgerichts rechtskräftig entschieden ist.
• Ist ein eingreifendes Verwaltungsverfahren mit rechtskräftigem Entscheid abgeschlossen, geht es um dessen Umsetzung. Je nach Inhalt der Verfügung bleibt die Verantwortung dafür bei der Abteilung Enforcement oder aber sie geht an die für die laufende Aufsichtstätigkeit zuständigen Geschäftsbereiche über.

Verfahrenstypen
Die FINMA unterscheidet zwischen den folgenden Typen von eingreifenden Verwaltungsverfahren im Bereich des Finanzmarktenforcement:

• Institutsaufsicht: Verwaltungsverfahren gegen bewilligte Institute bzw. Unternehmen (z. B. Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen, Vertriebsträger, Versicherungsunternehmen sowie Selbstregulierungsorganisationen nach dem Geldwäschereigesetz und zugelassene Prüfgesellschaften).
• Unterstellungen: Verfahren gegen Unternehmen und Personen, die einer gewerbsmässigen Tätigkeit nachgehen, für sie einer Bewilligung, Genehmigung oder Registrierung oder Zulassung der FINMA bedürften.
• Insolvenzen: Durchführung von Konkursverfahren inkl. Verfahren zur Sanierung von angeschlagenen Instituten in Anwendung des Banken- und Börsengesetzes.
• Marktaufsicht: Verfahren zur Abklärung, ob Marktteilnehmer gegen die Marktverhaltensregeln der FINMA verstossen haben.
• Offenlegungsfragen: Verfahren zur Abklärung, ob Investoren gegen börsenrechtliche Offenlegungsvorschriften und Meldepflichten verstossen haben
• Produktaufsicht: Verfahren gegen bewilligte Fondsprodukte.
• Watchliste und Gewährsbrief: Verfahren bei Anständen rund um einen Eintrag in die Watchliste und um den Gewährsbrief führt die FINMA die notwendigen Verfahren.

Die Enforcementtätigkeit der FINMA richtet sich primär gegen beaufsichtigte Unternehmen sowie solche, die ohne über die notwendige Bewilligung oder Genehmigung zu verfügen, einer Tätigkeit nachgehen, die den Bewilligungsträgern vorbehalten ist. Allerdings kann sich – bei Verdacht auf schwere Verletzungen von Aufsichtsrecht – ein eingreifendes Verwaltungsverfahren der FINMA auch oder ausschliesslich gegen natürliche Personen richten: etwa gegen Organe von beaufsichtigten Unternehmen, deren Eigner oder auch deren Angestellte. Zudem kann die FINMA eingreifende Verwaltungsverfahren gegen von der FINMA nicht überwachte Personen führen bei Verdacht, dass sie als Investoren in eine Publikumsgesellschaft einer börsengesetzlichen Meldepflicht nicht nachgekommen sind.

Massnahmen
In jedem eingreifenden Verwaltungsverfahren verhängt die FINMA jene Massnahme, die ihr im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips am geeignetsten erscheint, das Aufsichtsrecht durchzusetzen. Das Massnahmenspektrum reicht von der Rüge (Feststellungsverfügung, Art. 32 FINMAG) über spezifische Anordnungen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG) zur Kompetenz, gegen natürliche Personen ein Berufsverbot (Art. 33 FINMAG) oder ein Tätigkeitsverbot als Händler zu verhängen (Art. 35a BEHG) oder gegenüber einem Beaufsichtigten die Entfernung eines Gewährsträgers anzuordnen, bis zum Bewilligungsentzug (Art. 37 FINMAG). Je nach den Finanzmarktgesetzen führt sodann ein Bewilligungsentzug zur Liquidation (z. B. Art. 23quinquies BankG) und bei Überschuldung zur Konkurseröffnung (z. B. Art. 37 FINMAG i.Vm. Art. 25ff. BankG). Weiter kann die FINMA die Einziehung unrechtmässig erzielter Gewinne oder vermiedener Verluste (Art. 35 FINMAG) sowie die Veröffentlichung einer rechtskräftigen aufsichtsrechtlichen Verfügung anordnen (Art. 34 FINMAG).

Ist Gefahr in Verzug, erlässt die FINMA die erforderlichen vorsorglichen Massnahmen (Art. 31 FINMAG, Art. 25ff. BankG). Insbesondere kann sie dazu Untersuchungsbeauftragte einsetzen (Art. 36 FINMAG).

Enforcement-Strategie
Enforcement ist nur eines von verschiedenen Mitteln zur Durchsetzung des Aufsichtsrechts. Die FINMA überlegt sich daher genau, ob und wie sie dieses für die Betroffenen einschneidende Instrument einsetzt. Die Enforcementtätigkeit wird u.a. durch den jährlichen Zielsetzungsprozess gesteuert. Darüber hinaus bedarf es einer Enforcement-Strategie der FINMA. Diese wird im Laufe des Jahres 2009 formuliert.

Marktaufsicht

In Verfahren der Marktaufsicht bzw. der Verfolgung von Börsendelikten sind regelmässig die Börsen und die FINMA sowie – für den Bereich des Strafrechts – die kantonalen Strafverfolgungsbehörden involviert:

Die schweizerischen Börsen haben als selbstregulierende Institute gemäss Art. 6 Abs. 1 BEHG die Aufgabe, ihre Märkte zu überwachen, um Insidergeschäfte, Kursmanipulationen und andere Gesetzesverletzungen aufdecken zu können. Bei Verdacht auf solche Verletzungen oder sonstige     Missstände haben die Börsen die Aufsichtsbehörde, d.h. die FINMA, unverzüglich zu benachrichtigen

Die FINMA untersucht die durch die Börsen angezeigten (Art. 6 Abs. 2 BEHG) oder von ihr selber vermuteten Gesetzesverletzungen und sonstigen Missstände. Für Untersuchungen des Marktverhaltens von Beaufsichtigten, deren Organe und Angestellten sowie alle übrigen Personen hat sich der Begriff "Marktaufsicht" eingebürgert. Dabei ist aber zu beachten, dass bei Verfahren gegen Beaufsichtigte keine scharfe begriffliche Trennung zwischen Markt- und Institutsaufsicht besteht.

Bei der Marktaufsicht sind grundsätzlich zwei Aufgaben zu unterscheiden: Zuerst hat die FINMA die angezeigten oder aufgenommenen Fälle zu untersuchen, d.h. abzuklären, ob und inwiefern die anfänglichen Verdachtsmomente sich weiter erhärten. Diese ersten Vorabklärungen haben alle aufgefallenen Transaktionen zum Gegenstand und beschränken sich nicht auf solche von regulierten Instituten und Personen. Es gilt hier abzuklären, wer die tatsächlichen Investoren hinter den entsprechenden Transaktionen sind, ob sie der Aufsicht der FINMA unterstehen und welcher Art die allfälligen Missbräuche sind. Ergibt sich aufgrund solcher Ermittlungen anschliessend ein konkreter Verdacht auf eine strafbare Gesetzesverletzung, so ist die FINMA nach Art. 38 FINMAG verpflichtet, den kantonalen Strafverfolgungsbehörden Anzeige zu erstatten. Stellt sich heraus, dass sich der Verdacht gegen regulierte Institute oder Personen richtet, führt die FINMA gegen diese ihr unterstellten Finanzintermediäre und Personen aufsichtsrechtliche Verfahren durch und ordnet gegebenenfalls die erforderlichen Massnahmen an.

Hierbei stellt die FINMA im Rahmen des Bewilligungserfordernisses der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit höhere Anforderungen an die unterstellten Finanzintermediäre und Personen, als sie für das Erfüllen der Börsendelikte im Sinne der Art. 161 und 161bis StGB vorausgesetzt werden, und erfasst namentlich auch Sachverhalte, die aufgrund der Börsendelikte selbst nicht strafbar sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine aufsichtsrechtliche Verletzung von Treu und Glauben auch dann vorliegen, wenn noch kein Straftatbestand vorliegt. Aus den Anforderungen im Aufsichtsrecht der FINMA und den eng formulierten Strafnormen ergibt sich, dass die der FINMA unterstellten Institute bzw. Personen insgesamt strengeren Missbrauchsvorschriften im Bereich des Effektenhandels unterstehen als nicht von der FINMA beaufsichtigte Marktteilnehmer.

Insolvenz

Die FINMA ist als Insolvenzbehörde sowohl für die Eröffnung als auch für die Durchführung von Sanierungs- und Konkursverfahren natürlicher und juristischer Personen zuständig, die eine bewilligungspflichtige Banktätigkeit ausüben oder als Effektenhändler tätig sind. Sie kann vorgängig oder begleitend Massnahmen zum Schutz der Anleger anordnen und hat zudem ein vom ordentlichen Konkursrichter zwingend zu berücksichtigendes Mitwirkungsrecht bei Insolvenzverfahren von Versicherungen. Ist die FINMA für die Eröffnung des Konkurses oder eines Sanierungsverfahrens zuständig, erfüllt sie dabei nicht nur Aufgaben als Konkursrichterin und Aufsichtsbehörde über die von ihr eingesetzten Konkursliquidatoren, Gläubigerausschüsse und Sanierungsbeauftragten, sondern übernimmt in verschiedenen Bereichen auch Aufgaben einer Insolvenzverwaltung. Dabei profitieren Einleger bei Banken und Effektenhändlern wie die Versicherten bei einer Insolvenz einer Versicherung von besonderen Schutzbestimmungen (siehe auch: Einlegerschutz und gebundenes Vermögen).